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分析法定诉讼代理人/王胜宇

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 00:14:06  浏览:9390   来源:法律资料网
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                  分析法定诉讼代理人

                 北安市人民法院 王胜宇

  法定诉讼代理人概述
  法定诉讼代理人,是指依照法律规定代理无诉讼行为能力的当事人进行民事诉讼的人。法定诉讼代理人最大的特征是“法定”。表现在法定诉讼代理人的范围由法律直接规定,法定诉讼代理人的代理权限亦由法律直接规定。《民事诉讼法》第57条规定“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。”监护人既可是公民也可以是一定社会组织。《意见》第67条规定,在诉讼中,无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。事先没有确定监护人的,可以由有监护资格的人协商确定,协商不成的,由人民法院在他们之间指定诉讼中的法定代理人。当事人没有《民法通则》第16条第1.2款或者第17条第1款规定的监护人的,可以指定该法第16条第4款或者第17条第3款规定的有关组织担任诉讼期间的法定代理人。《民法通则》第16条规定:“未成年人的父母是未成年的监护人”。未成年人的父母已经死记或者没有监护能力的,由下列人员中有监护能力的人担任监护人:(1)祖父母、外祖父母;(2)兄、姐;(3)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经未成年人父、母所在单位或者未成年人依据地的居民委员会、村民委员会同意的。“没有第1款、第2款规定的监护人的,由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”第17条规定“无民事行为能力的或者限制民事行为能力的精神病人,由下列人员担任监护人:(1)配偶;(2)父母;(3)成年子女;(4)其他近亲属;(5)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的”。“没有第1款规定的监护人的,由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”从民法通则的规定看,无民事行为能力人和限制民事行为能力人的监护人范围是比较广泛的。按民法原理,监护人既要保护被监护人的人身权益,又要保护他的财产权益和其他权益。当被监护人合法权益遭到外力的侵扰或发生争议,监护人有职责挺身而出保护被监护人,必要时以法定诉讼代理人的身份进入诉讼领域,借助司法手段维护被监护人利益。
    如果事先没有确定监护人而现实又需要法定诉讼代理人,解决的办法是由有监护资格的人先自行协商 确定,协商不成者,由人民法院从他们中间指定法定诉讼代理人。
    如果事先已确定监护人,但他们互相推诿诉讼代理责任的,则“由人民法院指定其中一人代为诉讼”。
法定诉讼代理权限的取得和消灭
    法定诉讼代理权的取得与监护权的取得同步监护权的取得大致有三种情况。(1)因某种身份关系 的存在;(2)基于自愿而发生的某种扶养义务;(3)基于人道主义而产生的社会保障措施。监护权一旦取得,监护人就要正当履行职责。一旦被监护人与他人发生纠纷,监护人即依法取得代理诉讼权。
    法定代理权的消灭与监护权的丧失同步。在诉讼持续期间,法定诉讼代理人的监护权丧失必然导致法定诉讼代理权的消灭。代理权一旦消灭,原法定诉讼代理人即应退出诉讼。司法实践表明,法定诉讼代理权消灭的情形有:(1)被监护人取得或恢复行为能力,如被监护人年龄达到18周岁或精神病痊愈;(2)监护人丧失行为能力,如监护人突患精神病;(3)基于婚姻关系而发生的监护权因解除婚姻关系而使一方丧失监护权;(4)监护人或被监护人死亡;(5)收养关系解除。
法定诉讼代理人的代理权限和诉讼地位
    法定诉讼代理人在诉讼中所处法律地位应当根据其代理权限判断。虽然《民事诉讼法》并未明文规定法定诉讼代理人的代理权限,但可以根据法定诉讼代理人的代理取得、消灭和监护权取得、消灭同步的事实出发,推论出法定诉讼代理人的代理权限。根据《民法通则》第18条的规定,监护人有权“保护被监护人的人身、财产及其他合法权益”,第133条规定“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。”《婚姻法》第17条也规定:“父母有管教和保护未成年子女的权利和义务。未成年子女对国家集体或他人造成损害时,父母有赔偿经济损失的义务。”既然实体法已经规定监护人有全面保护被监护人权益的职责,当然包括监护人拥有保护被监护人权益的手段和方式,其中饮食诉讼手段,可以推定,监护人一旦成为法定诉讼代理人进入民事诉讼领域,为了维护被监护人利益就应该享有被监护人所享有的全部诉讼权利,包括与对方和解,承认、放弃、变量诉讼请求,提起反诉或者上诉人权利。
    鉴于他们之间存在监护与被监护关系,决定了当事人与法定诉讼代理人之间商量亦毋须商量。法定诉讼代理人在诉讼中与被代理的当事人的诉讼权利义务大体相同,其法律地位相当于被代理的当事人。当然,法定诉讼代理人相当于当事人,不等于就是当事人。事实上,法定诉讼代理人与被代理的当事人存在某些区别。例如,人民法院确定管辖时是以被代理的当事人住所地为准,并不以法定诉讼代理人住所地为转移;又如人民法院的判决并非为代理人制作,而是专为被代理的当事人制作的等等。
    
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人事部关于全民所有制企业评聘专业技术职务工作的原则意见

人事部


人事部关于全民所有制企业评聘专业技术职务工作的原则意见
1991年12月3日,人事部

为贯彻中央工作会议精神,落实《企业法》,增强国营大中型企业活力,提高经济效率,促进企业深化改革,逐步完善专业技术职务聘任制度,现对全民所有制企业专业技术职务评聘工作提出以下原则意见。
一、企业专业技术职务评聘工作是企业人事管理工作的重要组成部分,应与完善企业承包经营责任制,加强内部管理,推进企业人事、劳动、工资制度改革结合进行。各地区、各部门人事(职改)部门应区别不同企业的特点和经营管理水平,切实加强对企业专业技术职务评聘工作的指导和协调,帮助企业建立和增强自主管理和自我约束的内部机制,逐步完善企业专业技术职务聘任制度。
二、企业聘任专业技术职务,应引入竞争机制,实行择优聘任,竞争聘任,打破专业技术职务“终身制”,真正做到人尽其才,能上能下,能进能出,充分发挥专业技术人员的积极性、主动性和创造性。
三、各级政府人事职改部门不再采取下达职数的直接控制办法,实行结构比例的宏观控制。由企业在首次评聘后实际形成的结构比例内根据生产经营、科研设计、技术改造和技术开发等专业技术工作的实际需要,区分专业技术岗位的工作性质,评价工作内容的繁简难易、责任大小,合理地设置和调整专业技术职务岗位。个别企业如工作需要提高首次评聘后的结构比例时必须经上级人事(职改)部门核准。在合理设置专业技术职务岗位的基础上,明确工作标准,落实岗位职责,建立健全岗位责任制,使专业技术人员做到事职相符,人适其职,责权利统一。
四、对三线军工企业和以专业技术人员为主体从事高科技开发、承担国家专项重点任务以及重点技术改造的老企业,设置的高、中级专业技术职务岗位的比例可略高于同类工交企业。
五、对企业所属医院、学校等事业机构,应参照社会同类事业单位的办法设置适当的专业技术职务岗位。其他非主体系列一般不设高级专业技术岗位。
六、在《经济专业人员职务试行条例》修订以前,应严格控制经济专业岗位的设置范围,一般只在决策层和管理层评聘高、中级经济专业职务,并限定其岗位职数和比例。对大型工交企业,高级经济专业岗位,应控制在工程技术系列同级岗位数额的5%以内;中级经济专业岗位应控制在工程技术系列同级岗位数额的20%以内;中小型企业一般不设高级经济专业岗位,中级经济专业岗位应比大型企业更少。
七、企业单位的行政领导不兼任专业技术职务。具备担任专业技术职务的能力、业绩、资历、本专业(或相近专业)学历和相应外语水平等基本任职条件的。可以根据《关于职称改革评聘分开试点工作有关事项的通知》(人职发[1991]7号)精神,按照评聘分开的原则,由上级职改部门组织,通过规定的评审程序,评审相应的专业技术职务任职资格。少数企业单位的个别行政领导如有特别需要必须兼职的,应在限定的职数和结构比例范围内,履行所兼任职务的岗位职责,并报经企业主管部门和人事(职改)部门批准。
八、企业评聘企业技术职务应注重政治思想标准,着重考核专业技术人员履行岗位职责,解决生产、经营、科研、设计、工艺等实际问题的能力以及创造的效益及贡献,不宜过分强调论文、著作。企业中少数成绩优异、贡献突出,虽不具备职务试行条例规定的学历、资历条件的专业技术骨干,可由企业根据工作需要和实际业绩提出破格评审和聘任意见,经企业主管部门和人事(职改)部门同意后,按规定程序评聘相应的专业技术职务。
九、各地区、各部门可根据企业首次专业技术职务评聘工作的实际情况、自我控制能力和管理水平,按《关于重新组建专业技术职务评审委员会有关事项的通知》(人职发[1991]8号)精神,慎重地、有计划、有步骤地把高级工程技术职务评审权下放给具备条件的特大型工业企业,中级工程技术职务评审权下放给具备条件的大型工业企业。对不认真执行国家有关专业技术职务聘任制规定的企业,上级主管部门、人事(职称)部门要加强督促、检查,直到收回评审权,暂停其评聘工作。
十、企业聘用制干部聘任专业技术职务,应在企业干部定岗、定编、定员和专业技术职务比例限额内,根据岗位空缺和工作需要,按试行条例规定的专业技术职务任职条件,评聘专业技术职务。任职期间享受相应的待遇,具体管理办法按《全民所有制企业聘用制干部管理暂行规定》(人法发[1991]5号)执行。


山西省进出口商品检验管理条例

山西省人大常委会


山西省进出口商品检验管理条例
山西省人大常委会


(1996年8月1日山西省第八届人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过 1996年8月1日公布施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 进出口商品检验
第三章 进出口商品鉴定
第四章 监督管理
第五章 法律责任
第六章 附 则

第一章 总 则
第一条 为保证进出口商品质量,维护进出口贸易当事人的合法权益,促进对外经济贸易的发展,根据《中华人民共和国进出口商品检验法》、《中华人民共和国进出口商品检验法实施条例》及其他有关法律、行政法规的规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条 凡在本省行政区域内从事进出口商品检验、鉴定、监督管理和进出口贸易活动的单位和个人,均须遵守本条例。
第三条 中华人民共和国山西进出口商品检验局及其设在各地的进出口商品检验局(以下简称山西商检机构)主管所负责地区的进出口商品检验工作,其职责是:
(一)贯彻实施有关进出口商品检验的法律、法规;
(二)管理和实施进出口商品检验工作;
(三)监督管理各类进出口商品检验、鉴定机构及其业务活动;
(四)为从事进出口贸易当事人提供信息、咨询和培训服务;
(五)负责组织进出口商品质量认证和质量体系的评审;
(六)查处违反进出口商品检验法律、法规的行为;
(七)法律、法规赋予的其他职责。
第四条 县级以上人民政府的有关部门应根据各自的职责分工,配合山西商检机构做好进出口商品检验的监督管理工作。
第五条 从事进出口商品检验、鉴定的机构,应遵循公正、准确、高效的原则,并在法定的范围内办理进出口商品检验、鉴定业务。
第六条 山西商检机构对国家列入《商检机构实施检验的进出口商品种类表》以及法律、行政法规规定必须经商检机构检验的进出口商品(以下简称法定检验的进出口商品),必须依法实施检验。
第七条 山西商检机构对法定检验以外的进出口商品,可以抽查检验并实施监督管理。
实施抽查检验的进出口商品目录,应当定期报送省人民政府审查批准,并予以公布。
第八条 国家商检局批准的外商投资进出口商品检验、鉴定机构,应在规定的范围内接受进出口贸易当事人的委托办理进出口商品检验、鉴定业务。
第九条 山西商检机构可以根据法律、行政法规的规定,指定、认可进出口商品检验、鉴定机构。
指定的检验机构应在批准范围内接受进出口贸易当事人以及国内外有关单位、个人或国外检验机构的委托,办理进出口商品检验、鉴定业务,并签发检验、鉴定证书。
认可的检验机构接受山西商检机构的委托承担进出口商品检验事项,并出具检验、鉴定结果。
第十条 法律、行政法规规定由其他检验机构检验的进出口商品或检验项目,依照有关法律、行政法规的规定办理。

第二章 进出口商品检验
第十一条 进出口贸易当事人应在贸易合同中约定商品检验的内容、依据和索赔等条款。
法定检验的进口商品,收货人应在贸易合同签订后将合同复印件报送山西商检机构备案。
第十二条 法定检验的进口商品,收货人应在货到本省之日起15日内持合同书、发票、装箱单等必要的证单向山西商检机构报验。法律、行政法规另有规定的除外。
在本省生产、加工的法定检验的出口商品,实行产地检验,发货人应在山西商检机构规定的地点和期限内持合同书、信用证、厂检单等必要的证单报验。法律、行政法规另有规定的或出口贸易合同约定在口岸检验的除外。
第十三条 法定检验以外的进出口商品,贸易合同约定由山西商检机构检验的,依照本条例第十二条的规定报验。
法定检验以外的进口商品,贸易合同未约定由商检机构检验的,收货人可以自行组织验收。验收中发现不符合贸易合同约定需要商检机构出具检验证书索赔的,收货人应在索赔有效期满20日前向山西商检机构申请检验出证。
第十四条 法定检验的进口商品未经检验或检验不合格的,不准销售、使用。法定检验的出口商品未经检验或检验不合格的,不准出口。
法定检验以外的进口商品经抽查检验不合格的,不准销售、使用。法定检验以外的出口商品经抽查检验不合格的,不准出口。
第十五条 山西商检机构对已接受报验的进出口商品,应在法定的期限内检验完毕,并签发检验证单。
第十六条 对关系国计民生、技术复杂的进口商品和价值在100万美元以上的大型成套设备,收货人应在贸易合同中约定在出口国进行装运前预检验、鉴定、监造或监装,以及到货后最终检验、鉴定和索赔的条款。山西商检机构可以派员参加或组织实施装运前预检验、鉴定、监造或
监装。
第十七条 进口机动车辆,收货人应在货到本省后向山西商检机构申请登记检验;经口岸购进的进口机动车辆,收货人应凭口岸商检机构签发的证单向山西商检机构办理换证手续。车辆管理机关须凭山西商检机构签发的进口机动车辆检验证明办理号牌。
第十八条 法定检验的出口商品实行批次管理,发货人应按照同一品种、规格、等级或合同规定确定商品的批次,并在商品的外包装上作出批次编号和标记。
第十九条 法定检验的出口商品,产地检验后需要在口岸换证出口的,产地商检机构应按照规定签发检验换证凭证。
第二十条 使用从省外购进的出口危险货物包装容器的企业,必须持有关商检机构的性能鉴定证书到山西商检机构备案。未办理性能鉴定或经性能鉴定不合格的,不得用于包装出口危险货物。
第二十一条 进口商品经山西商检机构检验或抽查检验不合格已出证对外索赔的,收货人应按规定及时办理索赔事宜,并将最终索赔结果在索赔结束之日起20日内报告山西商检机构。
经山西商检机构检验出证放行的出口商品在国外发生质量问题和索赔情况时,发货人应如实报告山西商检机构。山西商检机构应在收到报告之日起15日内作出答复。

第三章 进出口商品鉴定
第二十二条 山西商检机构可以接受进出口贸易当事人以及国内外有关单位或国外检验机构的委托,办理进出口商品鉴定业务。
第二十三条 在本省的外商独资企业、中外合资企业、中外合作企业与进出口商品有关的外商投资财产和外商以现汇投入后由外商从国外购进的财产,应依法进行鉴定。
第二十四条 山西商检机构负责对与进出口商品有关的外商投资财产价值鉴定,品种、质量、数量鉴定,损失鉴定。
第二十五条 外商投资财产收货人应当在货到使用地之日起15日内,持有关资料向山西商检机构申请财产鉴定。
山西商检机构应在接到收货人的外商投资财产鉴定申请之日起45日内出具鉴定证书;对需要结合安装调试进行鉴定的,应在安装调试结束后15日内作出鉴定结论。
会计师事务所须凭山西商检机构出具的鉴定证书作为外商投资财产的验资依据。
第二十六条 外商投资财产价值鉴定结果与报验值不符的,以鉴定结论为准。
申请外商投资财产损失鉴定,申请人应保持受损财产现状,对易扩大损失的财产,应采取防护措施。

第四章 监督管理
第二十七条 山西商检机构对指定、认可的检验机构及其检验人员的检验、鉴定工作和从事生产、进出口贸易当事人实施监督管理。监督管理的范围包括:
(一)指定、认可检验机构的检测手段、检验标准和方法、检验质量管理制度;
(二)出口商品生产、加工企业的生产工艺、设备、使用的原材料和卫生状况,以及出口商品的检验制度和检验人员的技术水平;
(三)进出口商品贸易当事人的进货验收制度、依据,以及贸易合同约定的检验内容、依据和索赔条款;
(四)进出口商品储运单位的储存、运输、装卸状况;
(五)其他与进出口商品检验、鉴定有关监督管理的事项。
第二十八条 山西商检机构根据出口商品生产企业的申请或国外贸易当事人的要求,组织对出口商品生产企业的质量体系评审。
第二十九条 山西商检机构对实施出口质量许可制度商品的企业可会同有关部门按照规定进行考核。经考核合格的,由山西商检机构颁发出口商品质量许可证。
山西商检机构对实施卫生注册登记制度出口食品的企业可会同有关部门按照有关标准考核。经考核合格的,由山西商检机构颁发出口食品卫生注册登记证书。
第三十条 山西商检机构对法定检验的重要出口商品生产企业和进口大型成套设备的企业可以派驻检验人员,实施检验和监督管理。
第三十一条 山西商检机构对进入流通领域的法定检验进口商品的检验、鉴定情况实施监督检查时,被检查单位应当提供商检证书或检验证明;不能提供的,应报山西商检机构重新检验。
第三十二条 进出口商品的报验人对山西商检机构作出的检验结果有异议的,可以按照法律、行政法规的规定申请复验。
第三十三条 检验、鉴定机构对进出口贸易当事人提供的有关商检情况和资料应保守秘密,不得擅自向第三方提供。
第三十四条 检验、鉴定进出口商品的工作人员须经国家商检部门或山西商检机构考核合格,取得证件后方可执行职务;执行职务时,应出示证件,佩带标志。

第五章 法律责任
第三十五条 违反本条例规定的行为,法律、行政法规有处罚规定的,按规定执行。
第三十六条 违反本条例规定,有下列行为之一的,由山西商检机构给予通报批评、警告或暂时停止报验,并可视情节轻重处以有关商品总值百分之一以上百分之三以下的罚款:
(一)法定检验的进口商品到货后,超过规定期限不向商检机构报验构成逃避检验的;
(二)法定检验的出口商品,应实施产地检验而逃避产地商检机构检验的;
(三)申请外商投资财产鉴定时不如实提供鉴定资料或提供虚假情况的。
第三十七条 法定检验以外的进口商品,收货人自行验收后发现不合格,不申请商检机构检验出证贻误对外提出索赔造成国有或集体经济损失的,山西商检机构可以建议有关部门给予行政处分;情节严重、构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第三十八条 经指定、认可的检验、鉴定机构擅自进行规定范围外的检验、鉴定业务的,由山西商检机构责令停止其检验、鉴定业务,并可处以违法所得三倍以下的罚款。
第三十九条 拒绝、阻碍商检机构检验人员依法执行职务的,由公安机关依照治安管理处罚条例的规定给予处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十条 当事人对山西商检机构的行政处罚决定不服的,可以按照有关法律、行政法规的规定申请复议;对复议决定不服的,可以向人民法院提起诉讼。
当事人逾期不申请复议,也不提起诉讼,又不履行行政处罚决定的,由山西商检机构申请人民法院强制执行。
第四十一条 山西商检机构的工作人员和山西商检机构指定、认可检验机构的检验人员滥用职权、徇私舞弊、伪造检验结果或玩忽职守、延误检验出证的,由山西商检机构或其上级机构给予行政处分;给进出口贸易当事人造成经济损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑
事责任。

第六章 附 则
第四十二条 香港、澳门、台湾地区的企业和其他经济组织或个人在本省投资兴办的企业,适用本条例的规定。
第四十三条 本条例具体应用中的问题由省人民政府负责解释。
第四十四条 本条例自公布之日起施行。



1996年8月1日