“恶意透支”的立法进程与司法认定
??－－－夏立彬－－－
目次：1.恶意透支行为定性的立法规定
2.善意透支与恶意透支的法律界定
3.恶意透支犯罪的构成要件
4.恶意透支犯罪的停止形态及牵连问题
一、恶意透支行为定性的立法规定
信用卡是国内贸易和国际贸易一种支付凭证，因其具有转帐结算、消费信贷、汇兑、透支、储蓄存款等功能，随着经济的发展和改革开放的进一步深入，便赢得我国消费者普遍欢迎。1985年3月，我国成立了第一家信用卡专营公司---珠海市信用卡有限公司，发行了第一张信用卡---中行卡，从而填补了国内信用卡历史的空白＆1。随着金融活动日趋频繁，各商业银行也纷纷发行具有特色的信用卡。由于信用卡的使用是以持卡人的个人信用为基础，并可以透支消费，信用卡持卡人也随之增加，利用信用卡恶意透支的现象也日渐增多，并成为利用信用卡实施犯罪的一种重要方式。
80年代中期，由于外国和港澳一些犯罪分子借来到大陆的机会进行信用卡诈骗。为此，最高人民检察院于1985年1月15日发了《关于转发上海市人民检察院“处理利用信用卡进行诈骗活动的几点意见”》的通知，通知为打击利用信用卡进行诈骗犯罪活动，保障对外开放政策的贯彻实施起着重要作用。信用卡的显著特点之一是允许持卡人在一定范围内透支，某些犯罪分子故意利用信用卡这一特性，故意多次大额地透支，透支后携款潜逃或挥霍。中国人民银行为了规范信用卡业务，于1992年制定并发布《信用卡业务管理暂行办法》，由于其内容不具体，1996年4月进行修订，它是我国目前信用卡业务的主要依据。为了打击利用信用卡进行诈骗活动，1995年4月24日最高人民法院、最高人民检察院制定并公布了《关于办理利用信用卡诈骗犯罪案件具体适用法律若干问题的解释》，该解释对恶意透支的期限和数额作出了具体规定。随后，全国人大常委会于1995年6月30日颁布了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，该决定第十四条规定了诈骗的数额即“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的概念。1996年12月16日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第七条规定对《决定》第十四条规定的行为的相关情况作出解释：1.诈骗数额5000元以上的，属于“数额较大”；2、诈骗数额50000元以上的，属于“数额巨大”；3、诈骗数额200000元以上的，属于“数额特别巨大”；4.“恶意透支”是指持卡人以非法占有为目的，或明知无力偿还，透支数额超过信用卡准许透支的数额较大，逃避侦查，或自收到发卡行催收通知之日起3个月内仍不归还的行为；5.持卡人在银行交纳保证金的，其恶意透支数额以超出保证金的数额计算。1997年修订后的《刑法》第196条的规定吸收了《决定》、《解释》的上述内容，把“恶意透支”规定为信用卡犯罪的一种表现形式。
二、善意透支与恶意透支的法律界定
信用卡透支形式分为两种，即善意透支与恶意透支。“善意透支”是指持卡人遵循信用卡章程及有关协议的规定，在规定的期限和额度内进行透支的行为，或者无意间超过规定的限额或限期进行透支，但在银行催收后立即归还透支本息的透支行为。恶意透支与善意透支是相对关系，依《刑法》第196条的规定，“恶意透支”是指持卡人以非法占有为目的，超过规定的限额或规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。那么什么是“规定的限额或规定期限透支”，要理解这一含义，须明白什么是透支？所谓“透支”，是指持卡人在其信用卡帐户上资金不足或无资金的情况下，通过信用卡在透支限额从发卡机构内获取一定的资金额度使用信用卡进行消费 。“超过规定限额”是指超过信用卡章程或信用卡协议明确规定的透支限额。例如，《长城人民币信用卡章程》规定“个人金卡透支限额为5000元、普通卡为透支限额为1000元”＆2；中国农业银行的《金穗信用卡章程》规定“个人金卡透支限额为10000元、普通卡为透支限额1000元”＆3。“规定期限透支”是指信用卡章程或信用卡协议明确规定的允许持卡人在最长期限内的透支行为。例如，长城人民币卡允许透支期限最长为30天＆4；金穗信用卡允许透支期限最长为60天＆5。从刑法规定“恶意透支“的含义来理解，其具有下列特征：1.行为人主观上具有“非法占有为目的”的故意即有非法占有发卡行资金的故意；2.行为人存在着“超出透支限额”或“信用卡帐户出现透支后，行为人不按规定期限偿还”的行为。是否超过限额透支，应以透支后的信用卡存款余额作比较，而不是每次的透支数额，虽每次的透支数额未达到限额标准，但余额超过限额的，也是超额透支＆6。3.行为人具有“经发卡银行催收仍不归还”的客观行为。
恶意透支与善意透支如何界定？目前存在着两种有代表性的观点：一是认为，持卡人在自己存入的信用卡备用金余额不足的情况下，依照信用卡管理规则和信用卡章程，根据自己的实际经济状况，在一定限额内透支并于透支后在规定期限内偿还透支本息的，属于“善意透支”。与此相对的， 是“恶意透支”。二是认为，善意透支与恶意透支的本质区别在于行为人主观意志内容不同，具有非法占有银行资金的不示意图的，构成“恶意透支”，没有这一非法意图的，则为“善意透支”＆7.
笔者倾向第二种观点，善意透支与恶意透支的认定，本质区别在于行为人主观故意不同，前者是先用后还，届时归还透支款和利息，后者是为了将透支款占为己有，根本不想偿还或没有能力偿还，逃避催款或躲债。《解释》第七条、《信用卡业务管理办法》和《刑法》第196条第2款都对“恶意透支”的概念作出明确的规定，指明行为人主观故意是“以非法占有为目的”。至于行为人的透支是否超额、超期，透支后经银行催收是否归还等等外部行为表现，是行为人的主观意志内容的迹象或征表，可以用来作为区分善意透支与恶意透支的外在的尺度和界限。例如，持卡人于短期限内在透支限额下频繁取现、流窜透支、多处开户透支、边透边还、交叉担保、私相授受等。对于善意透支与恶意透支之间的界限，《刑法》第196条第2款的规定，给司法机关提供了一个直观的、统一衡量尺度，即以“催收不还”作为恶意透支的构成要件。
三、恶意透支犯罪的成立要件
行为成立犯罪须具备一定构成要件，犯罪构成与犯罪概念之间是有联系，犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体化。我国是实行主、客观相统一的归罪原则，犯罪构成是主、客观条件的有机统一。结合《刑法》第196条第2款对“恶意透支”概念的规定，来分析恶意透支犯罪的构成要件。
（一）.从主体上看，透支是信用卡章程及有关协议赋予持卡人信用借贷的一项权利，故恶意透支的主体人只能是信用卡的合法使用人。其他人如银行职工与持卡人合谋，互相勾结，为持卡人恶意透支活动提供帮助的，则是以共犯论处。对伪造或作废的信用卡、冒名使用拾得或窃得的信用卡进行透支的，这里的“持卡人”不是合法使用人，不能成为恶意透支的主体。这是因为：1.信用卡章程规定的“持卡人”是指直接向发卡银行申领并经核准领取信用卡的人。2.如行为人非经发卡银行申领而取得信用卡，而是通过盗窃、拾得、冒领取得，根据《刑法》规定的“恶意透支”犯罪要件，对这些“持卡人”如何进行催收？那么“催收不还”的要件又如何适用呢？因此，不是信用卡章程规定的“持卡人”，也并非是刑法意义上的合法持卡人，是不能成为恶意透支的主体。
（二）.从主观方面上看，持卡人透支银行资金的目的是为了非法占为己有。非法占有目的的认定可以以行为是否侵害了市场交易中的诚实信用和他人财产法益为基准，即违反信用卡章程规定，超过限期或限额，恶意地透支银行资金。犯罪的主观方面是客观存在并且是要通过客观活动表现出来的。认定行为人是否有“非法占有目的”，只要把握住行为人的客观存在的活动表现来理解即可。对于行为人的“非法占有目的”的推定，《解释》规定为“明知无力偿还、逃避侦查或自收到发卡行催收通知之日起3个月内仍不归还”。《刑法》规定“经发卡银行催收仍不归还”实际上是对“非法占有为目的”的一种推定，新刑法虽删去了“明知无力偿还、逃避侦查”，但以“经发卡银行催收仍不归还”的行为作为恶意透支的构成要件。这与《解释》的规定没有本质的有区别。如果行为明知自己信用卡帐户上没有存款可存款余额不足,透支已经或将要超过规定限额或限期，仍继续透支，且无力偿还行为应认定为“非法占有为目的”。此外，从司法实践看，持卡人具有下列透支行为的，可以认定具有非法占有的目的：持卡人巨额透支后携款逃跑的；将透支款用于挥霍、购买奢侈品，大大超过其实际支付能力的＆8；透支款用于违法犯罪活动，致使透支款无法返还的；“私相授受”，结伴透支的等等。
（三）.从客体上看，恶意透支行为一方面是侵犯了银行财产所有权，另一方面是侵犯了社会主义的金融管理秩序，具体地是指银行正常的结算秩序＆9。恶意透支的对象是合法持卡人持有的信用卡，透支资金来源于银行或金融机构；持卡人恶意透支违反了持卡人与银行之间结算的正常进行，扰乱正常的金融管理秩序。
（四）.从客观方面上看，持卡人是利用信用卡进行违背信用卡章程规定的频繁取现，或将透支款用于挥霍，或与他人勾结恶意套取银行资金等等。持卡人恶意透支的行为是否构成犯罪还要结合刑法规定的客观条件来认定，依《刑法》第196条第2款规定，持卡人的行为构成恶意透支犯罪的应具备两个客观条件：一是超过规定期限或限额透支，二是经发卡银行催收后仍不归还。超过规定期限透支与超过规定限额透支，是选择要件，只要具有其一且“催收不还”便符合恶意透支犯罪的客观条件。对于“超过规定期限透支”与“超过规定限额透支”的论述祥见上文“善意透支与恶意透支的法律界定”中的阐述。
对“催收不还”如何理解？学术界有不同的观点，有的认为，经银行催告后超过3个月不还的即可认定构成犯罪＆10。
有的认为，以催告次数为依据，如经三次催告后不还即可认定构成犯罪＆11。根据《刑法》第196条第2款的规定，行为人虽然实施超过期限或限额透支，但其经发卡银行催收后予以偿还的，不宜认定为犯罪；如果催收不还呢，是否意味着行为人构成恶意透支犯罪？笔者不以为然，“催收不还”的含义不明确，“催收不还”是指催收一次不还，还是指催收二次、三次、甚至多次不还，或是指催讨一个月后不还，还是多月后不还。在一般情况下，行为人实施了超过规定限额或限期的透支行为，如果经银行催收后仍不归还便可认定行为人主观上具有非法占有的目的，从而认定构成恶意透支犯罪；但特殊情况下，还应具体分析持卡人催收不还的原因，如果行为人主观上不具有非法占有的目的，就不能认定为恶意透支犯罪。例如某人持卡透支存在着超过限期或限额，但数额不大或超期不长，只是家境困难而暂时不能偿还透支款，如对其追究恶意透支犯罪于法于理都显得不公。关于“催收不还”的理解，目前尚无新司法解释作出规定，可参考《解释》第七条的规定，以三个月为限。对“三个月”的计算方法作如下理解：1.对于超过规定限额的恶意透支，则三个月的起算时间从银行发出催收通知之日起计算。这是因为信用卡章程规定，对超过限额透支的，发卡银行随时有权向持卡人催收透支款。2.对于超过规定期限的恶意透支，则三个月的起算时间从允许的透支期限届满后发卡行催收之日起计算。信用卡章程均有规定，允许持卡人在一定期限内消费。例如长城人民币卡允许透支期限最长为30天，金穗信用卡允许透支期限最长为60天。在允许透支的期限内，透支人随时都可偿还，发卡行也不予以催收，只有超过允许透支期限的，发卡行才能发出催收通知，这时三个月起算时间应以透支期限届满后发卡行发出催收通知之日起计算。那么对于长城人民币卡信用卡最长的还款期限实际上可以为4个月，对于金穗卡最长的还款期的实际上可以为5个月。
四、恶意透支犯罪的停止形态及牵连问题
信用卡是一种支付工具，有转帐结算、消费信贷、汇兑、透支、储蓄存款等功能，在犯罪的标准形态上，信用卡恶意透支侵害了银行财产所有权，这种损害是可以确定的、是有形的结果，损害结果的发生是犯罪既遂的决定因素。从刑法理论上讲，恶意透支犯罪存在着未遂的可能性，但立法上以“催收不还”为条件进行处罚，在事实上难以处罚未遂犯。
恶意透支是信用卡诈骗罪中的一种形式，源于普通诈骗罪，行为人为了套取银行的资金，采取相关的手段或方法进行恶意透支，方法或手段与目的之间存在着牵连关系，应按牵连犯从一重罪处理的原则定罪处罚。笔者就司法实践中普遍存在的，与恶意透支犯罪有牵连的问题作如下探讨。
（一）.对于盗窃他人信用卡并恶意透支的行为定性。《刑法》第196条第2款规定“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定处罚。”据此， 对于盗窃他人信用卡并恶意透支的行为只能定性为盗窃罪。《刑法》第196条第2款规定是立法的缺陷，是对罪刑相适应原则的冲击，亟待于以后立法作修改。信用卡是一种支付凭证，行为人盗窃了信用卡，在一定的程度上讲，是对原持卡人在银行的资金或银行允许持卡人透支资金的侵占，行为人盗窃信用卡后并进行透支虽是盗窃行为的延续，但行为盗窃信用卡是方法行为，透支盗窃的信用卡是目的行为，是信用卡诈骗罪（恶意透支）与盗窃罪的牵连犯罪，由于信用卡诈骗罪的法定刑比盗窃罪的法定刑重，按照牵连从一重罪处理原则，应按信用卡诈骗罪处理为宜。根据罪刑法定原则，对此行为目前只能以盗窃罪论处。
（二）.在银行从事信用卡业务的持卡人利用职务之便恶意透支的行为的定性。银行工作人员利用职务上便利，以达到非法占有目的，采用骗取方法侵害银行资金，依据行为人的身份可以认定为职务侵占罪或贪污罪。行为人如果是国有公司、企业或其他单位的职工的，应以贪污罪论处；如果是非国有公司、企业或其他单位的职工的，则以职务侵占罪论处。如果银行工作人员与非在银行工作的持卡人合谋恶意透支的，应以信用卡诈骗罪的共犯论处。
(三)、冒领信用卡并恶意透支的行为定性。对此行为的定性，学术界存在着争议：一种观点认为，冒领信用卡的行为不属于恶意透支的行为，因为恶意透支的主体是指合法的持卡人，而冒领信用卡行为的持卡人的身份是非法的，根据刑法规定，冒领信用卡并恶意透支的行为可定为诈骗罪＆12。另一种观点认为，冒领信用卡并恶意透支的行为，认定为信用卡诈骗罪＆13。笔者认为，冒领信用卡并恶意透支的行为比一般持卡人恶意透支的行为更具有社会危害性，刑法对一般持卡人恶意透支的行为定性为信用卡诈骗，对于冒领信用卡并恶意透支的行为应定为信用卡诈骗罪。否则，出现了重罪轻刑，轻罪重刑的局面，有悖于罪刑相适应原则。行为人冒领信用卡是方法或手段，恶意透支是目的行为，这两种行为形成方法或手段和为与目的行为的牵连，按牵连犯择一重罪处罚原则，也应以信用卡诈骗罪处罚。
另外，冒领信用卡并恶意透支的过程中，存在着对居民身份证或公章、证件进行伪造、变造等行为，如冒领信用卡并未透支的行为，可按伪造公文、证件、印章罪或伪造居民身份证罪和信用卡诈骗罪，按牵连犯的处断原则处理。
作者单位：浙江省泰顺县人民法院刑庭
注 释：
&1.参见赵秉志主编：《金融诈骗罪新论》，人民法院出版社2001年2月版，第428页。
＆2. ＆4. 参见《长城人民币信用卡章程》规定
＆3. &5.参见中国农业银行的《金穗信用卡章程》规定
＆6.单惟婷主编：《商业银行信用卡业务与案例》，西南财经大学出版社1998年版，第46页。
＆7.参见赵秉志主编：《金融诈骗罪新论》，人民法院出版社2001年2月版，第463－464页。
＆8.参见赵秉志主编：《金融诈骗罪新论》，人民法院出版社2001年2月版，第473页。
＆9.参见王建平：《信用卡恶意透支的界定及其审判原则》，载《法学》1997年第3期。
＆10.参见于英君：《简论信用卡恶意透支的刑事责任》，载《法律适用》1996年第3期。
＆11.＆12.参见刘华：《信用卡犯罪中若干疑难问题探讨》，载《法学》1996年第9期。
＆13. 参见赵秉志主编：《金融诈骗罪新论》，人民法院出版社2001年2月版，第523页。
湖南省实施《中华人民共和国民族区域自治法》的若干规定
湖南省人大常委会
湖南省实施《中华人民共和国民族区域自治法》的若干规定
湖南省人大常委会
（1990年10月27日湖南省第七届人民代表大会常务委员会第十九次会议通过）
第一条 为实施《中华人民共和国民族区域自治法》，帮助民族自治地方加速经济和文化事业的发展，根据我省实际情况制定本规定。
第二条 省和辖有自治县的市、地区的国家机关（以下简称上级国家机关），要保障民族自治地方的自治机关依法行使自治权利，维护和增进民族团结，促进各民族的共同繁荣。
第三条 上级国家机关和民族自治地方的自治机关，要加强民族政策和民族团结的教育，维护和发展平等、团结、互助的社会主义民族关系。
第四条 上级国家机关的决议、决定、命令和指示，如有不适合民族自治地方实际情况的，自治机关可以报请该上级国家机关批准，变通执行或停止执行。
上级国家机关对于自治机关要求变通执行或停止执行的报告，应在收到之日起30日内作出答复。
第五条 上级国家机关要帮助民族自治地方发展农业。在物资、资金和技术等方面支持民族自治地方加强农业基础设施建设，增加农业投入，改善农业生产条件。分配农业生产资料，应给民族自治地方安排一定的专项指标。
第六条 上级国家机关要帮助民族自治地方发展林业。林业部门提取的育林基金、更改资金应优先安排民族自治地方用于更新造林和林区建设。民族自治地方退耕还林需要的粮食销售指标和差价款，由省给予定额补助。
第七条 上级国家机关要帮助民族自治地方发展畜牧业。支持民族自治地方加强种畜、饲料、防疫服务体系的建设，鼓励集体、个人开发或者联合开发草山资源，兴办畜牧场。
第八条 上级国家机关要帮助民族自治地方发展水利水电事业。在符合规划要求的前提下，优先安排民族自治地方的水利水电建设项目。
第九条 上级国家机关要帮助民族自治地方发展工业和交通运输事业。安排基本建设项目和技术改造资金要照顾民族自治地方的特点和需要，对有利于增强民族自治地方自我发展能力的项目应当优先安排。民族自治地方固定资产贷款项目的自筹资金比例可以适当降低。民族自治地方用
于生产性建设的自筹基建、改造项目，在国家计划和产业政策指导下由自治机关自主安排。对生产民族特需用品的原材料应优先安排和供应。
第十条 上级国家机关在民族自治地方开发资源、进行建设的时候，应当照顾民族自治地方的利益，作出有利于民族自治地方经济建设的安排，照顾当地少数民族的生产和生活。
第十一条 上级国家机关非经民族自治地方的自治机关同意，不得改变民族自治地方所属企业的隶属关系。
第十二条 上级国家机关根据国家民族政策对民族贸易企业实行利润留成、自有资金、价格补贴、贷款利率、税收等方面的照顾。
与邻近省、自治区交界的民族自治地方，可以实行与邻近省、自治区相衔接的灵活价格政策，搞活边境贸易。
第十三条 上级国家机关制定农副产品的上调计划要照顾民族自治地方和生产者的利益，确定合理的上交基数或购留比例；完成上交计划后的超产部分，民族自治地方可以自主处理。
第十四条 上级国家机关要帮助民族自治地方发展出口商品生产。民族自治地方提供的出口商品所得外汇的留省部分，全部给民族自治地方使用。
第十五条 上级国家机关要按照优待的原则，合理核定民族自治地方财政收入和支出的基数。支大于收的，实行定额补贴，补贴数额每年按一定比例递增；收大于支的，实行定额上交，上交数额一定几年不变。
国家拨给民族自治地方的专项资金，任何部门不得扣减、截留、挪用或用以顶替其他经费。民族自治地方是革命老根据地、贫困地区的，同时享受国家对革命老根据地、贫困地区的优惠政策。
民族自治地方的自治机关可以根据国家政策采取优惠措施，稳定和引进人才；所需资金由民族自治地方负担的部分，列入财政支出基数。
第十六条 上级国家机关要帮助民族自治地方的贫困地区制定脱贫规划，尽快解决温饱问题。要有计划地安排能够开发利用当地自然资源、带动民族自治地方经济发展的骨干项目，增加扶贫资金和物资投入，在贷款和能源、原材料的供应方面给予特殊照顾。
省人民政府根据需要和可能设立开发基金，帮助民族自治地方发展经济文化事业。
第十七条 金融部门分配信贷基金、下达信贷规模、专项贷款、货币投放与回笼等计划指标时，对民族自治地方应予适当照顾。对民族自治地方的贷款应按国家规定实行优惠利率，对民族自治地方专项贷款项目的审批权限应适当放宽。
第十八条 上级国家机关要帮助民族自治地方发展教育事业，扫除文盲，有计划、有步骤地实施九年制义务教育，发展各类职业技术学校。
上级国家机关应当安排民族教育补助费，帮助民族自治地方办好寄宿制、半寄宿制民族中、小学。民族教育补助费应按财政收入增长比例逐年增加。
第十九条 上级国家机关要帮助民族自治地方办好民族师范学校和教师进修院校。辖有自治县的市和地区可以根据实际需要，在所属的中等师范学校开办民族班，实行定向招生。边远山区小学教师与学生的编制比例，以县为单位计算，应当高于一般地区。
第二十条 省属大专院校和中等专业学校对民族自治地方的考生实行降分录取。省计划和教育行政部门应每年安排一定指标，对民族自治地方实行定向招生、定向分配。
第二十一条 上级国家机关要帮助民族自治地方发展科学技术事业，推广科技成果，引进和培训科技人才。鼓励科技人员去民族自治地方工作，鼓励科研单位去民族自治地方承包科技开发项目。
第二十二条 上级国家机关要帮助民族自治地方发展文化体育事业、建设文化体育设施，继承和发展具有民族特点的传统艺术，丰富各族人民的文化生活。
第二十三条 上级国家机关要帮助民族自治地方发展医药卫生事业，充实医药卫生机构，培训医药卫生人员，改善卫生条件，发展民族传统医药，加强妇幼保健和地方病防治工作。
第二十四条 上级国家机关要在国家核定的编制总额内，按国家计划给民族自治地方安排招收少数民族干部、工人指标。经省人民政府批准，可以适当放宽条件，从农村招收少数民族人员。
上级国家机关隶属的在民族自治地方的企业、事业单位和民族自治地方的国营企业、事业单位，在招收人员的时候，应当优先招收当地少数民族人员。
第二十五条 上级国家机关要尊重少数民族的风俗习惯。对少数民族的食品和特需用品，有关部门应组织货源，搞好供应。少数民族的传统节日应当受到尊重。
第二十六条 省人民政府和辖有自治县的市人民政府、地区行政公署的综合部门，应确定工作机构或工作人员，负责有关民族自治地方的工作，并根据各自的职责制定实施本规定的具体措施。
第二十七条 本规定自公布之日起施行。
1990年10月27日
