除名（自动离职）两个实质问题的探讨（下）
孙 斌
二、除名（自动离职）决定未（滞后）送达的解决思路
《企业职工奖惩条例》第二十条规定：“除名决定作出后，企业应当书面通知本人，并且记入本人档案。”随着《企业职工奖惩条例》在2008年1月15日废止，此前用人单位已依法作出但未（滞后）送达的除名（自动离职）决定该如何处理，已在实务中成为急待解决的问题。下面结合两个具有普遍性的咨询案例，根据不同级别的司法解释对该问题提出初步解决思路：
咨询案例
1、职工王某，1974年3月被召收为甲厂全民所有制职工。1985年1月与甲厂签订停薪留职协议，1987年1月停薪留职协议到期后王某没有回厂上班；1987年5月甲厂根据王某旷工事实作出了自动离职决定，决定作出后甲厂曾派人向王某送达，因王某在外地而没有实际送达。该决定书一直留存在王某的个人档案中。
2011年1月王某以其从事特殊工种达10年为由，到甲厂要求为其办理提前退休手续。甲厂劳资人员对他的档案查阅后告知，在1987年5月已被单位按自动离职解除了双方的劳动关系。
2、职工李某，1976年9月被召收为乙厂全民所有制职工。1984年6月经多次批评教育无效，并连续旷工超过20天，1984年7月被单位除名。因李某在旷工后即回老家，乙厂没有将除名决定送达而留存在李某的个人档案中。
2010年11月因企业改制乙厂对人事科保存的职工档案进行清查，发现李某的除名决定没有送达。之后乙厂按照李某档案所留地址，将除名决定邮寄到李某家中。
解决途径：
1、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释[2006]6号）第一条第二款：因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。
思路分析：
该规定解决的是申请劳动仲裁的时效问题，但实务中此类纠纷将有两个实体请求需要一并解决：
（1）用人单位未（滞后）送达前的除名（自动离职）员工的工资（生活费）是否要补发？
（2）当地实行社会保险后的养老保险是否要补缴？补缴的费用如何承担？
如果以收到除名（自动离职）决定之日起作为双方解除劳动关系的界线，将会使用人单位在对未依法送达的行为承担一大笔费用外，还将在除名（自动离职）职工退休时因其除名（自动离职）决定作出后，当地实行缴纳社会保险工龄前的工作年限社保机构不予计算（计划经济下工作年限的计算即视同缴费年限计算，是以历年的调整工资的审批表为依据）而再次申请仲裁，要求用人单位对此期间未认可的工龄而减少的养老金要求赔偿损失。
因此在用人单位作出除名（自动离职）决定后，未（滞后）送达前双方的关系如何处理要有一个实体的解决办法。
2、武汉市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的纪要》（武中法[2008]187号）第一条第六款：劳动者自动离职的时间达到开除、除名或解除劳动关系的劳动法规规定或劳动合同约定的时间期限后，用人单位被动作出开除、除名、辞退等决定的，劳动仲裁时效期间应从劳动者自动离职的时间达到劳动合同约定和劳动法规规定时间期限届满之日起算。
思路分析：
该规定在某种程度上是全面考虑用人单位利益作出的，按上述两个咨询案例的情况进行对照，王某申请劳动仲裁的时效从1987年2月开始计算，李某申请劳动仲裁的时效从1984年7月开始计算；即王某、李某都将因申请劳动仲裁超过仲裁时效，在法律上得不到任何的司法保护。导致除名（自动离职）职工不得不为争取自己的权益，经常到有关部门反映情况，其结果将会使人民法院、用人单位无限期地陷入解决纠纷之中。
因此该规定在程序上、实体上均不能作为解决除名（自动离职）职工问题的办法。
3、北京市高院民一庭与北京市劳社局仲裁处《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第四条第十四款：劳动者长期未提供劳动，用人单位又未依法与其解除劳动关系，双方“长期两不找”，可以认定双方劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系，也不计算为本单位工作年限。如此后一方当事人提出解除劳动关系，另一方因不同意解除而申请仲裁，劳动仲裁委或人民法院经审查后如认为上述解除符合法律有关规定的，应当确认解除。
思路分析：
该规定在实体上初步解决了除名（自动离职）决定未（滞后）送达中存在的是否补发工资、补缴社会保险的两大难题。
同时笔者要补充的是在仲裁（诉讼）中，如果除名（自动离职）职工要求补缴社会保险的，用人单位应当按规定为其办理补缴社会保险手续，补缴社会保险费用原则上由除名（自动离职）职工承担。但考虑到大部分省市在补缴前期社会保险时，是按补缴时的缴纳社会保险基数进行补缴（北京市除外）实际补缴金额较高，由于用人单位在该问题上也存在一定的过错，对除名（自动离职）职工已补缴养老保险的费用，用人单位应承担20%-30%，其余部份由除名（自动离职）职工承担。
需要说明的是对用人单位作出除名（自动离职）决定后当地实行缴纳社会保险前这期间的工作年限，按照劳办发[1995]104号文规定不予计算。
作者声明：本文未经本人书面许可，不得以任何形式的刊登、转载，否则追究版权责任。
作者：湖北大晟律师事务所 孙斌律师
地址：武汉市解放大道686号武汉世界贸易大厦27层
邮箱：lanquanls@sina.cn
博客：http://blog.sina.com.cn/sunlvshi2008
兰泉员工关系室 http://blog.chinahrd.net/space/?uid=784991
宁夏回族自治区地方税收保障办法
宁夏回族自治区人民政府
宁夏回族自治区人民政府令第5号
《宁夏回族自治区地方税收保障办法》已经2008年6月22日自治区人民政府第7次常务会议讨论通过，现予公布，自2008年8月1日起施行。
自治区主席 王正伟
二○○八年六月二十九日
宁夏回族自治区地方税收保障办法
第一章 总则
第一条 为了加强地方税收征管工作，保障地方税收收入，维护纳税人的合法权益，促进经济和社会发展，根据国家有关税收法律、法规的规定，结合本自治区实际，制定本办法。
第二条 本办法所称地方税收保障，是指地方税务机关（含承担地方税收工作任务的国家税务机关，下同）以及政府有关部门、单位和个人为保障地方税收及时、足额收缴入库所采取的税收分析预测、监控管理、信息提供、协助配合、监督制约及举报奖励等措施的总称。
第三条 各级人民政府应当加强对本行政区域内地方税收保障工作的领导，完善工作机制，开展协调工作，将地方税收保障工作纳入政府工作考核范围，保障地方税收及时、足额收缴入库。
第四条 各级人民政府应当对地方税收保障工作成绩显著的有关部门、单位和个人给予表彰奖励。
第五条 政府各有关部门和单位应当支持和协助地方税务机关依法执行职务。
各级财政部门应当根据本地区地方税收保障工作的需要，在同级财政预算中安排专项资金，用于地方税收保障工作支出。
第六条 地方税务机关依法执行职务，任何单位和个人不得干预、阻挠或非法取代其履行职责。
地方税务机关应当及时宣传税收法律、法规，无偿提供纳税咨询服务，依法维护纳税人的合法权益。
地方税务机关应当建立健全内部监督制约机制，加强队伍建设，完善执法责任制，做到秉公执法，清正廉洁，文明服务，依法接受监督。
第二章 监控保障
第七条 地方税务机关应当加强税收征管工作，严格税源管控，堵塞税收漏洞，依法征缴地方税收收入，确保地方税收应收尽收。
第八条 地方税务机关应当根据经济和社会发展状况、税源变化情况以及国家税收政策调整等，科学分析预测地方税收收入，并于每年预算编制前将下一年度的地方税收收入分析预测及其说明，报本级人民政府并抄送同级财政部门。财政部门编制、调整地方税收收入预算时，应当听取同级地方税务机关的意见，并保持与本行政区域内的实际税源相适应。
第九条 各级人民政府及其职能部门制定规范性文件涉及地方税收内容的，应当征求同级地方税务机关的意见，并按规定上报备案。不得违反税收法律、法规的规定，擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他违反税收法律、法规的决定。
第十条 地方税务机关及其工作人员不得违反税收法律、法规的规定，不征、少征、多征、提前征收、延缓征收或者摊派税款；不得滥用职权混淆预算级次或税种征收，不得虚收、异地征收或者截留、挪用税款。
第十一条 地方税务机关与政府有关部门和单位开展地方税收保障工作，应当分别签订具体工作协议或委托协议，明确相互支持配合的具体工作内容和双方的权利与义务，制定税源监控的有效措施，防止地方税收流失。
第十二条 地方税务机关可以根据有利于税源监控的原则，对下列零星分散和异地缴纳的税收实行委托代征代缴的征收管理方式，政府有关部门、单位和人员应当给予支持和协助：
（一）拥有车辆的纳税人应当缴纳的车船税；
（二）从事客货运输的纳税人应当缴纳的地方税；
（三）房屋、财产租赁过程中应当缴纳的地方税；
（四）技术转让、技术服务以及人才交流过程中应当缴纳的地方税；
（五）在本行政区域内从事建筑、安装或者室内装饰、装修业务的外地纳税人应当缴纳的地方税；
（六）依据有关规定可以实行委托代征的其他地方税。
第十三条 地方税务机关可以根据方便纳税的原则，委托当地商业银行和其他金融机构代收代缴税款。
第十四条 地方税务机关应当与受托方签订委托代征代缴（包括代收代缴）税款协议书，受托方应当按照委托协议书的规定领取、保管、使用税收票证，并在规定的范围、期限内依法代征和解缴税款，不得挤占、挪用或者延期解缴税款。
第十五条 地方税务机关依法对代征、代收行为进行监督、管理和指导。必要时，地方税务机关可以派员协助受托方征收税款。
地方税务机关应当及时向受托方支付代征手续费，不得截留或者挪用。
第三章 协助保障
第十六条 地方税务机关应当与国税、工商、技术监督、建设、公安、统计、经济、房产、国土资源、民政、卫生等有关部门和单位，建立涉税信息共享制度。
第十七条 政府有关部门和单位应当定期将下列涉税情况以书面或者电子信息形式通报给同级地方税务机关：
（一）发放、变更、注销营业执照、法人机构代码证的情况；
（二）发放、变更、注销房产、土地使用证书以及房产、土地交易的情况；
（三）发放、变更、注销矿产资源使用证书以及矿产资源交易的情况；
（四）发放、变更、注销其他生产经营许可证照的情况；
（五）其他与地方税收征管工作有关的情况。
纳税人未按规定办理税务变更、注销或完税手续的，政府有关部门不得办理前款各项规定的相关手续。
第十八条 举办演出、会展、商贸交流等商务活动的，活动主办单位应当在每次活动前，将活动安排、合同和收入分配方案等材料报送活动所在地的地方税务机关。活动安排、合同和收入分配方案发生变化的，活动主办单位应当在活动变化前重新报送有关材料，并按规定代扣、代征地方各项税收。
第十九条 劳动、民政、科技、卫生、经济等有关政府部门应当将下列税收减免前置审批事项认定的有关信息资料及时抄送相关地方税务机关：
（一）下岗职工再就业的认定；
（二）安置残疾人员就业的认定；
（三）资源综合利用项目的认定；
（四）环境保护、节能节水、安全生产等专用设备投资抵免所得税的认定；
（五）企业享受西部大开发有关政策的认定；
（六）企业、科研机构、大专院校等技术性服务项目的认定；
（七）高新技术企业的认定；
（八）非营利性医疗机构的认定；
（九）民办非企业单位的认定；
（十）其他需要认定的项目。
第二十条 地方税务机关应当按照有关规定审核税收优惠对象的条件，对不符合税收优惠条件或弄虚作假的，应当及时恢复征税，追缴被骗取的税款，并依法予以处理。
第二十一条 国税、工商等有关部门依法查出的地方税收违法行为，应当及时移交同级地方税务机关依法处理。地方税务机关应将处理结果及时回复有关部门。对审计、财政部门依法查出的地方税收违法行为，地方税务机关应当根据有关部门的决定或意见书，依法将应收的税款、滞纳金按照税收入库预算级次缴入国库，并将结果及时回复审计、财政部门。
第二十二条 税务机关在税收执法中与政府有关部门、单位执法发生资金追缴矛盾时，有关部门和单位应当依法优先保证税收的收缴入库。
第二十三条 公安机关应当与地方税务机关建立工作协调机制，加强协作与配合，积极开展护税协税工作，及时打击税收违法行为，维护税收秩序。
公安机关办理涉及地方税收的案件，应当将有关情况及时通报同级地方税务机关；地方税务机关在查处涉税违法行为中，发现涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。
第四章 举报奖励
第二十四条 任何单位和个人均有权对违反税收法律、法规行为进行举报。地方税务机关接到举报后应当及时予以查实，并依法处理。
地方税务机关对被举报的行为查实后，应当根据举报人的贡献大小按有关规定给予奖励。
第二十五条 有下列情形之一的，任何单位和个人均可告知当地的地方税务机关：
（一）为个人进行建筑施工或者进行室内装饰、装修并取得收入的；
（二）单位或者个人出租房屋的；
（三）有其他应当依法纳税情形的。
有前款所列情形并查实纳税人未依法纳税的，地方税务机关应当比照举报奖励的规定给予奖励。
第二十六条 地方税务机关应当对有关部门、单位和个人提供、举报信息的情况严格保密。
第五章 罚则
第二十七条 有关政府部门、单位有下列行为之一的，对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）非法干预、阻挠或者非法取代地方税务机关依法履行职责的；
（二）擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他违反税收法律、法规的决定的；
（三）擅自改变税收申报、缴纳、入库方式、地点或汇总缴纳税款范围的；
（四）未履行法定职责和义务并给地方税收造成严重损失的。
第二十八条 政府有关部门和单位有下列行为之一，造成地方税款流失的，由县级以上人民政府追究有关领导和直接责任人的行政责任，并责成有关部门和单位配合地方税务机关追缴相应的税款：
（一）有涉税信息不提供或者不如实提供的；
（二）受托代征、代收而不代征、代收或者不如实代征、代收的；
（三）不按要求和规定的程序控制税源的；
（四）其他违反本办法的行为。
第二十九条 地方税务机关及其工作人员有下列行为之一的，按照《中华人民共和国税收征收管理法》、国务院《行政机关公务员处分条例》等有关法律、法规的规定，对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）违规不征、少征、多征、提前征收、延缓征收或者摊派税款的；
（二）混淆预算级次或者改变税种征收的，虚收、异地征收税款的；
（三）截留、挪用税款或者代征、代扣、代收手续费、奖励资金的；
（四）未依法履行保密责任的；
（五）有其他违反本办法行为的。
第六章 附则
第三十条 地方税务机关征收的各项规费、基金比照本办法执行。
第三十一条 本办法自2008年8月1日起施行。
