试论外观设计专利与商标侵权判定的区别
王双厚
外观设计专利保护的是产品的形状、图案、色彩或者其组合，商标保护的是任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色等要素的组合。外观设计专利和商标侵权判定具有一些共性的原则，如对类似产品或商品的划分以及整体观察、要部观察等侵权判定原则，但在对二者进行侵权判定时又存在着明显的差异，本文所探讨的就是外观设计专利与商标侵权判定的区别。
外观设计专利保护的是富有美感的工业设计，从这种意义上讲，更接近于著作权，而商标保护的一种标识性权利，保护的最终目的是防止消费者对商品发生混淆，由此，形成了外观设计专利和商标侵权判定基准上的本质区别。外观设计专利侵权判定的基准是，被控产品与外观设计专利之间的整体视觉效果是否相近似，如果相近似，则构成侵权；商标侵权判定基准是，被控标识与商标相比是否有可能造成消费者的混淆，如果造成消费者的混淆，则构成侵权。
混淆在外观设计专利和商标侵权判定中所起的作用是不同的，对于商标侵权判定，如果被控标识与商标造成消费者混淆，则一定构成侵权，反之，一定不构成侵权。有的时候即使被控标识与商标相近似，但是如果没有造成消费者的混淆，仍不构成侵权。比如，“杉杉”和“彬彬”两个商标属于相近似商标，“杉杉”在先，“彬彬”在后，但是“彬彬”和“杉杉”的专卖店总是比邻而居，各自有不同的消费群体，均为驰名商标，两个商标不会造成消费者的混淆，“彬彬”对“杉杉”商标不构成侵权[1]。
对于外观设计专利侵权判定，如果被控产品与外观设计专利造成消费者混淆，则认为二者的差别对整体视觉效果相近似，一定构成侵权，反之，则不一定不构成侵权。也就是说，有的时候即使被控产品与外观设计专利不会造成消费者的混淆，但仍有可能构成侵权。比如，被控产品是一个双门消毒柜，外观设计专利是一个单门消毒柜，二者一个是双门，一个是单门，不会造成消费者的混淆，但是二者的边角、门把手等部位相近似，由于消毒柜的边角、门把手等是易见、创新部位，根据外观设计侵权判定基准，认为二者的整体视觉效果相近似，构成侵权[2]。
外观设计专利与商标侵权判定以前具有共同的侵权判定原则，即隔离对比原则、整体观察原则、要部观察原则。国家知识产权局2004年6月12日对审查指南的部分内容进行了修改，删除了外观设计专利相近似判定的隔离对比原则，这也意味着在外观设计专利侵权判定中不再适用隔离对比原则。笔者认为，这种改变是与外观设计专利侵权判定基准密切相关的，外观设计专利侵权判定基准是整体视觉效果是否相近似，而不是是否构成消费者的混淆。外观设计专利更接近于版权，当判定两个作品是否构成实质性相似的时候，一定是将两个作品进行直接对比，而不会隔离对比。
尽管外观设计专利与商标侵权判定都有整体观察原则和要部观察原则，但在具体适用时二者是明显不同的。在商标侵权判定中，要部观察原则是对整体观察原则的一个补充。首先将被控标识与商标进行整体上的对比，在此基础上，找出最能吸引消费者的部分确定为要部，再进行比较，比如当商标为文字与图案的组合，图案最具有显著性，可以确定图案为要部。而对于外观设计专利侵权判定，整体观察和要部观察只能择其一。原则上外观设计专利的侵权判定适用整体观察原则，只有那些在使用状态下相对于其他部位对整体视觉效果影响明显强烈的部位可以适用要部观察原则，比如，以特定方向朝向使用者的产品，如壁挂式固定信箱，其在使用状态下能够看到的部位相对于看不到的部位（如壁挂式固定信箱的背面）对整体视觉效果的影响明显强烈[3]。
另外，外观设计专利与商标的侵权判定除了在判定基准和判定原则上存在区别外，由于外观设计专利与商标保护内容的不同，在一些具体的判定方法上也存在着明显的差异。比如，在商标侵权判定中，会考虑构成商标文字的含义，如果商标是cyclone（旋风的意思），被控标识是tornado(也是旋风的意思)，由于二者含义相同，构成侵权[4]，而如果这两个词分别用在包装袋上，对于外观设计专利而言则不构成侵权。再有，如果商标是一个金鹰的图案，被控标识是金鹰文字，构成商标侵权[4]，对于外观设计而言，也不构成侵权。
参考文献：
1 孙远征.知识产权法律原理和实证解析.人民法院出版社,2004:228
2 程永顺, 罗李华.专利侵权判定.专利文献出版社,1998:351-352
3 国家知识产权局2004年审查指南公报（第1号）
4 李国光.知识产权诉讼.人民法院出版社,1999:535 536
电子信箱：zhuanliwsh@163.com
广元市人民政府关于印发《广元市肇事肇祸精神病人管理暂行办法》的通知
四川省广元市人民政府
广元市人民政府关于印发《广元市肇事肇祸精神病人管理暂行办法》的通知
广府发〔2010〕43号
各县、区人民政府，市级有关部门，广元经济开发区、市天然气综合利用工业园区管委会：
现将《广元市肇事肇祸精神病人管理暂行办法》印发给你们，请遵照执行。
二○一○年十一月十五日
广元市肇事肇祸精神病人管理暂行办法
第一章 总 则
第一条 为加强肇事肇祸精神病人的监护、治疗和管理，保障国家、集体和人民群众生命财产安全，维护社会和谐稳定，根据有关法律法规，结合广元市实际，制定本办法。
第二条 本办法所指肇事肇祸精神病人是指在不能辨认或者不能控制自己行为的情况下有下列行为之一的精神病人，或患有精神分裂症、双向情感障碍、偏执性精神障碍、分裂情感性精神障碍、癫痫所致精神障碍和严重精神发育迟缓等精神疾病，病情不稳定，经精神卫生专业机构评估为有暴力倾向等表现、达到3—5级高风险行为的患者：
（一）实施杀人、放火、爆炸、抢劫、强奸等严重暴力犯罪行为的；
（二）实施严重危害社会治安秩序和交通秩序行为的；
（三）实施殴打他人、寻衅滋事、侮辱妇女以及抢夺、盗窃、损毁公私财物等违反治安管理行为的；
（四）当众出丑、有伤风化的；
（五）其它影响社会安定，造成严重后果的。
第三条 肇事肇祸精神病人管理遵循以下原则：
（一）属地管理。各级政府、街道、村（居）委会、企事业单位负责本辖区、本单位内肇事肇祸精神病人的治疗、监护和管
理。加强与肇事肇祸精神病人的监护人、家属的联系，预防精神
病人肇事肇祸。
（二）部门协作。综治、民政、公安、卫生、财政、劳动和社会保障、司法行政、城管、残联等部门或组织应各司其职，并建立协作配合机制。
（三）强制收治。对经精神病司法医学鉴定确认为肇事肇祸的精神病人和经精神卫生专业机构或有执业资质的医生评估为有暴力倾向等高风险行为的精神病人，实施强制收治。
（四）属地安置。符合出院标准的肇事肇祸精神病人由医疗机构通知监护人结清医疗费用，并领回监护人所在地监护安置。无法查清原籍由民政福利机构担任监护人的，由民政部门安置到当地社会福利机构；属外市的，由民政部门护送至所属地民政部门安置。
（五）属地负担。无法查清原籍由民政福利机构担任监护人、有监护人但无承担治疗费用能力和外市的肇事肇祸精神病人的收治管理经费，由各县（区）财政承担。
第二章 组织保障
第四条 各级政府是肇事肇祸精神病人管理的责任主体，并
要落实必要的经费保障和工作条件。
市、县（区）、乡（镇）政府的肇事肇祸精神病人管理工作领导小组，由分管综治工作的领导任组长，综治、民政、公安、卫生、财政、劳动和社会保障、城管、司法行政、法制等部门和残联组织为成员。
领导小组下设办公室在各级综治办，负责日常工作。
第三章 部门职责
第五条 各级政府（含派出机构）及相关职能部门切实履行下列职责：
（一）综治部门牵头负责肇事肇祸精神病人的日常管理工作。组织、协调、指导、督促辖区各部门、各单位落实肇事肇祸精神病人收治管理的各项工作任务。对辖区各部门、各单位开展工作情况及有关事项的办理情况进行督查督办。
（二）公安部门牵头组织民政、卫生、残联等相关部门和乡镇（街道）、村（居）委会开展肇事肇祸精神病人的排查。协调相关部门对肇事肇祸精神病人进行鉴定和风险评估，制定管控方案。组织相关部门对治愈出院后的肇事肇祸精神病人进行跟踪管理。移送有暴力倾向或正在实施肇事肇祸行为的精神病人到定点
医院救治。
对正在实施违法犯罪行为、对本人及他人的安全有威胁的肇事肇祸精神病人，在保证其安全的情况下，可以对其进行强制约束。
（三）民政部门负责协助公安部门开展肇事肇祸精神病人的排查工作。对肇事肇祸精神病人实施社会救助管理。承担在服役期间患本办法适用范围的精神疾病后复员、退伍军人的救治任务。做好流落社会的适用本办法范围精神疾病人员的救治及送返原籍等相关工作。对无法查清原籍和本市户籍监护人无力抚养的肇事肇祸精神病患者实施救治。资助农村精神病患者参加新型农村合作医疗和城乡居民基本医疗保险，城镇精神病患者参加城镇居民基本医疗保险。对符合城乡医疗救助条件的肇事肇祸精神病人实施医疗救助，对符合城乡居民最低生活保障条件的肇事肇祸精神病人家庭纳入保障范围。
（四）卫生部门负责协助公安部门开展肇事肇祸精神病人排查工作；组织精神卫生医疗机构或有执业资质的医生对公安机关移送或本部门排查出的精神病人进行甄别确诊和风险评估，并将评估为3级－5级的重性精神病人按要求及时通报公安部门。向社会公布有资质对精神病人进行危险性评估的医疗机构和执业医师名单。对肇事肇祸精神病人积极开展医疗救治、病员信息采集和监测工作。监督精神病定点医疗机构的医疗行为。对救治的肇事肇祸精神病人新型农村合作医疗经费开展审核、报销、拨付工作。
（五）城管部门工作人员在执行公务时发现肇事肇祸精神病人，有责任和义务及时向卫生、民政、公安部门报告，并协助护送到定点医疗机构救治。
（六）残联负责排查掌握本系统中肇事肇祸精神病人的底数，将基本信息及时通报公安、卫生部门。开展肇事肇祸精神病人的社会防治康复工作，对家庭贫困的病人和治疗出院后的贫困病人免费发放维持治疗的基本药品。向符合残疾条件的肇事肇祸精神病人的监护人发放该病人的残疾人证件。
（七）劳动保障部门负责制定和完善肇事肇祸精神病人社保倾斜政策，社会保险经办机构按照基本医疗保险政策规定做好该类病人的医疗参保工作。按政策落实肇事肇祸精神病人的医疗费用在城镇职工基本医疗保险或城乡居民基本医疗保险中报销。为康复后有劳动能力的该类病人提供就业服务。
（八）司法行政部门负责对肇事肇祸精神病人联系和协调司法鉴定机构，并加强对鉴定机构的监督管理。对肇事肇祸精神病人进行法律援助。
（九）各县（区）财政部门负责落实肇事肇祸精神病人医疗
救治及社会管理工作经费。对无法查清原籍或本市有法定监护人但无力抚养以及外市肇事肇祸精神病人发生的救治费用，按季度及时会同同级民政、卫生等部门认真审核拨付，并监督检查经费使用情况。
（十）乡、镇（街道）及社区居（村）委会协助公安机关对本辖区内肇事肇祸精神病人进行排查，发现肇事肇祸精神病人及时向公安、卫生、民政等部门报告。协助相关部门开展肇事肇祸精神病人的危险性评估、随访管理、应急处置工作。落实本辖区内贫困肇事肇祸精神病人和治疗出院后的该类病人的医疗救助政策。
（十一）市内精神卫生医疗机构按照“先救治、后收费”的原则对肇事肇祸精神病人病情进行甄别确诊和风险评估，凭县级公安机关签发的《肇事肇祸精神病人强制收治通知书》办理入院手续，积极开展医疗救治。及时采集病员的相关基础信息并通报公安机关。完善安全设施，防止肇事肇祸精神病人住院治疗期间外逃、伤害和自杀等事件发生。
第四章 监护人职责
第六条 依法确定或指定肇事肇祸精神病人的监护人。
无法查清原籍确定监护人或暂时脱离法定监护人监护的肇事肇祸精神病人由该病人肇事肇祸行为发生地的民政部门担任监护人。
第七条 监护人应当有效履行监护职责，保护精神病人的合法权益，除保护被监护人的利益外，不得处理被监护人财产。
第八条 监护人不得放任精神病人流落社会，造成危害行为发生。肇事肇祸精神病人出逃和流浪时负责领回监护。对有肇事肇祸倾向或有肇事肇祸行为的精神病人要及时告知公安机关，并协助护送至定点医院治疗。对符合出院标准的病人负责结算医疗救治费用并及时领回监护。
第五章 医疗及生活费用
第九条 肇事肇祸精神病人医疗及生活费用由监护人或者近亲属承担。符合城乡医疗救助条件的，监护人可向民政部门申请救助，救助费用由民政部门直接划拨至救助医院。
参加城镇职工基本医疗保险、城乡居民合作医疗保险和新型农村合作医疗制度的肇事肇祸精神病人，医疗费用由相关基金按照规定支付。自付部分由监护人或者近亲属承担。
外市和由民政福利机构担任监护人以及有法定监护人但无
力抚养的肇事肇祸精神病人的医疗费用和生活费用，由其肇事肇
祸行为或疑似行为发生地所属的县（区）财政部门承担。
已纳入最低生活保障的，住院期间的生活费用由民政部门直接向医院扣交。
第六章 病情甄别和鉴定
第十条 肇事肇祸精神病人病情甄别，由卫生部门组织精神卫生医疗机构或有资质对精神病人进行危险性评估的医生确认。
卫生部门在诊断确认中，应当严格按照国家现行精神障碍分类和诊断标准及参考国际疾病诊断分类的相关标准，结合其既往病史、精神状况检查、体检和辅助检查等进行诊断，并依照《重性精神疾病管理治疗工作规范》开展危险性评估，确定风险等级。
第十一条 肇事肇祸精神病人病情鉴定由具备资质的精神疾病司法鉴定机构进行确认。
受害人、肇事肇祸精神病人及其监护人对鉴定结论有异议的，可以申请复核或委托重新鉴定。
公安机关对鉴定结论有异议的，也可以申请复核或委托重新鉴定。
第七章 日常管理
第十二条 乡（镇）、街道、社区居（村）委会应对辖区内肇事肇祸精神病人进行仔细排查和有效监控。
各机关部门、单位、组织的工作人员和公民个人，发现本办法第二条所指范围的精神病人或疑似精神病人，应及时向公安派出所报告。
第十三条 公安派出所接到街道、社区居（村）委会、公民个人报告后，应及时向上级公安机关报告，由县级公安机关对按照本办法第二条规定进行审核后的下列人员，签发《肇事肇祸精神病人强制收治通知书》，强制送至市内精神卫生医疗机构进行治疗，市内精神卫生医疗机构应无条件接收。
（一）发生本办法第二条（一）、（二）、（三）、（四）、（五）款所指行为，有卫生部门精神疾病诊断确认和精神疾病司法鉴定依据的。
（二）发生本办法第二条（一）、（二）、（三）、（四）、（五）款所指行为，没有卫生部门精神疾病诊断确认和精神疾病司法鉴定依据的疑似精神病人，在依法采取强制措施的同时，送精神病司法医学鉴定机构进行鉴定，确认其为不能辩认或者不能控制自己行为的。
（三）没有发生本办法第二条（一）、（二）、（三）、（四）、（五）款所指行为的疑似精神病人，经卫生部门组织精神卫生医疗机构或专业人员对其进行诊断甄别，予以确诊且风险评估为3—5级的。
公安机关对精神病人批准强制收治后，应及时通知病人的监护人或近亲属办理住院手续，同时抄送民政、卫生、财政等有关部门。对无法通知病人监护人、近亲属的，或者病人的监护人、近亲属拒绝办理住院手续的，由民政福利机构代办住院手续，医疗机构应在病历中注明情况。
对伪装精神病人作案的，由各级公安机关依法惩处。
第十四条 病人强制入院治疗后，病情明显缓解或基本治愈或因患有其它严重疾病丧失肇事肇祸能力的，经精神卫生医疗机构诊断后同意出院，由监护人或民政部门结清费用办理出院，领回监护。
第十五条 无正当理由拒不领回出院患者的本市户籍监护人，由院方和签发《肇事肇祸精神病人强制收治通知书》的公安机关共同将其送到所在单位或所在地居（村）委会，由三方共同交于监护人。
监护人拒不接收的，可交所属地民政福利机构暂时安置，综治办协调司法机关依法追究监护人的遗弃法律责任，并追缴所欠费用。
第十六条 肇事肇祸精神病人病情已稳定或痊愈出院后，其监护人应加强监护和继续巩固治疗，防止病情复发、肇事肇祸。
其中的贫困精神病人员，由各级残联对其免费发放维持治疗
期间的基本治疗药品，社区居（村）委会和社区卫生服务机构应实施日常管理，确保其按时用药。
公安、卫生、民政、乡镇（街道）、村(居)委会对病情已稳定或痊愈出院的，应进行跟踪管理，发现病情复发肇事肇祸的，及时按照本办法的规定强制收治，消除社会危害，维护公共安全。
第十七条 肇事肇祸精神病人的监护人、亲属和其所在单位及相关人员，应支持配合公安部门和精神卫生医疗机构对该类病人的强制看护治疗，不得无理取闹、寻衅滋事。对不听教育劝阻的人员，视情节轻重依法追究责任。
第十八条 收治肇事肇祸精神病人的精神卫生医疗机构及其医护人员应尽职尽责，严格按精神科医疗护理规范实施医疗行为，保护其人身安全，促进身心健康。
医护人员失职的，由其工作单位或上级主管部门给予处分；因侮辱、虐待或施以其它损害精神病人身心健康的行为造成严重后果的，依法追究法律责任；造成经济损失的，依法赔偿。
第十九条 肇事肇祸精神病人治疗期间发生自杀、自残等行为，经抢救无效死亡的，经公安、卫生部门查实，是本市的，由公安部门及时与其家属、户籍所在地乡镇（街道）、村（居）委会联系，并会同卫生部门处理善后事宜。无正当理由，逾期不处理的，按照四川省殡葬管理有关规定办理；无法确定身份的，由公安机关会同卫生部门在一月内作出鉴定并办理有关手续后，按无名尸体处理，由殡仪馆火化，所需经费由民政部门按现行有关规定解决。特殊情况处理时限，由公安机关酌定。
第二十条 各职能部门和相关工作人员对肇事肇祸精神病人履行管理职责时由于玩忽职守、推诿扯皮等不负责任行为造成严重后果的，由上级主管部门或其所在单位给予行政处分；构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任；给当事人造成损失的，应当依法赔偿损失。
第二十一条 公安机关对肇事肇祸精神病人的委托司法鉴定费用及其它相关费用，由同级财政部门审核安排。
第八章 附 则
第二十二条 本办法由市公安局、市卫生局负责解释。
第二十三条 本办法自发布之日起30日后施行。
