浅议受权处罚与受托处罚立法缺陷及其改进
孙 兴 闫志强 张宗平
根据《行政处罚法》的规定，行政处罚的实施机关除具有行政处罚权的行政机关外，还有法律法规授权的组织（下称受权组织）和行政机关委托的组织（下称受托组织）两类非行政机关。从处罚权力来源角度观之，受权组织实施行政处罚，可谓之为受权处罚；受托组织实施行政处罚，可谓之为受托处罚。本文对受权处罚和受托处罚的立法缺陷及其改进发表一已之见，就教于同仁。
1、受权处罚与受托处罚立法的缺陷
根据授权处罚的一般理论，通过揣摩《行政处罚法》第17条的规定，可以认为，只要具有管理公共事务职能，并得到法律法规的授权，行政机关以外的其他组织，如社团组织、事业组织、企业组织，都可以受权实施行政处罚。
根据《行政处罚法》第18条、第19条的规定，只有依法成立的具有管理公共事务职能、具备相应工作条件（有熟悉法律、法规、规章和业务的工作人员，有条件组织相应的技术检查或技术鉴定）的事业组织才能受托实施行政处罚。也就是说，并非所有事业组织都可以受托实施行政处罚，而且社团组织、企业组织和行政机关都不能受托实施行政处罚。
本人认为，上述规定存在下列问题：
（一）未规定受权组织应具备的必须条件。
立法者从执法需要角度认识到，受托组织若不具备一定条件就无力受托执法、实施处罚，在《行政处罚法》中设专条规定了受托组织必须具备的条件。本人认为，从执法需要角度考虑，受权组织要从事执法活动、实施处罚行为，同样需要具备一定条件：受权组织若无具有相关知识和业务技能的人员，或不具备相应的技术检测鉴定条件，就不能正常开展行政执法活动。另外，由受托处罚和受权处罚的性质所决定，对实施处罚行为引起的不利法律后果，受托组织不承担法律责任，其自身条件如何，对相对人的影响不大：反正由委托机关承担法律责任；而受权组织需要独自承担法律责任，其自身条件如何，直接关系到对相对人的权益保护与救济：法律若不对受权组织的执法动机、目的进行特别规制，营利型受权组织（如企业组织和差额、自收自支的事业组织）就可能滥用行政权力来“创收”牟利；受权组织若没有独立的经费来源或一定的经济实力，就难以独立承担因实施处罚行为引起的不利法律后果。从责任承担角度和保护相对人权益角度考虑，也完全有必要规定受权组织应当具备的条件。
（二）未作出受权组织不得委托处罚的规定。
《行政处罚法》明确规定，受托组织不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。但受权组织能否委托行政机关或符合《行政处罚法》规定条件的事业组织实施行政处罚？《行政处罚法》未作规定。本人认为，受权组织不得将法律法规授予的行政处罚权委托给行政机关或者其他组织实施。理由有二：
一是违背受权处罚制度设立的初衷。在当今，社会形势的迅速发展和社会关系的错综复杂，需要国家加大干预社会生活的深度和广度。由之引起的行政管理范围扩张、行政管理专业化技术性加强态势，又使行政机关在编制、经费等限制下，因不能无限扩张公务员队伍规模而难以胜任现实行政管理的需要，受权处罚制度才得以产生。因此，受权组织若可以将所受之权委托给行政机关实施，立法机关事先就没有必要授予其行政处罚权。同样，受权组织若可以将所受之权委托给其他组织实施，立法机关事先就不如直接授权其实施行政处罚。
二是不具备适用委托处罚的前提条件。受权组织毕竟不是行政机关，其只是在行使法律法规授予的职权时才具有行政主体资格，成为“准行政机关”。按照委托处罚的一般理论和立法规定，只有“行政机关”才能委托其他组织行使其一部分行政职权。
（三）不当排除行政机关可以受托处罚。
薛驹在八届人大法律委员会《关于〈行政处罚法〉（草案）〉和〈刑事诉讼法修正案（草案）〉审议结果的报告》中指出，“草案规定，‘经县级以上人民政府决定，行政机关在其法定权限内可以委托其他行政机关或者符合本法第十八条规定条件的组织实施行政处罚’。有些代表提出，对决定委托的权限应当从严掌握，同时为进一步防止乱委托的现象，应当明确规定不得委托不符合本法规定条件的组织或个人实施行政处罚。因此，建议修改为：‘行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。’并增加规定，‘行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚’。”从中可见，删去草案中规定的“行政机关可以委托其他行政机关实施行政处罚”的内容，既不是为了“对决定委托的权限从严掌握”，也不是为了“防止乱委托”，理由是什么，无从而知。不知立法者是否产生了这样的误会：行政机关拥有当然的行政处罚权，不需要其他行政机关委托。要强调的是，并不是任何行政机关都当然拥有行政处罚权，都可以实施行政处罚。根据《行政处罚法》第15条、第20条的规定，行政机关成为行政处罚的实施主体，除法律、法规另有规定外，必须具备两个基本条件：一是“具有行政处罚权”，二是属于“县级以上地方人民政府的行政机关”。也就是说，从职能上看，不具有行政处罚权的内部行政机关，即基于隶属关系（特别权力关系）对行政机关系统内部的人员和事务实施管理的行政机关，不能成为行政处罚的实施主体。从层级上看，乡级人民政府及其工作部门、国务院及其工作部门，均不是行政处罚的实施主体。这种立法例的不足是：
一是县级行政机关对大量的行政违法事件“该管但管不了”。《行政处罚法》确定的“行政处罚以县级行政主体管辖为原则”的层级管辖体制，带有效仿三大诉讼法确定的级别管辖体制的痕迹。孰不知，行政机关和审判机关的活动特点大不一样——行政管理的主动性、持续性、广泛性（预防与处理并重）、效率化特征和“先取证，后裁决”要求，根本不同于审判活动的被动性（“不告不理”）、间断性、单一性（“或止争或追责”）、期限化特征和“只认证，不举证”要求。行政机关和审判机关的设置模式存在差异——县级审判机关可以在区域内设立数个派出法庭，而县级行政机关除公安部门可设立派出机构、县级人民政府可设立派出机关外，其他县级行政机关在区域内均无派出机构。受人员编制、机构体制、工作经费、物质条件、人员精力等种种客观条件的限制，县级行政机关难以在行政效率和法定程序的相互制约下，对行政区域内的大量行政事务进行全面、及时、有效地管理。
二是乡级行政机关对大量一般性违法事件“能管但不好管”。随着小城镇建设进程的加快和城区建设带动卫星城镇的发展，乡级行政区域内的集镇建设初具规模，城建、卫生、治安、土管、物价、交通等问题也渐成集镇建设的一个突出问题：乱搭乱建、乱堆乱占、乱停乱靠、乱丢乱倒、乱贴乱画、私开旅馆、私设赌场、无证经营、制假贩假等一般违法行为屡见不鲜。若将这些普遍存在的一般性违法行为都交给县级行政机关来调查处罚，显然不切实际；若将这些一般性违法行为统统不予处理，显然不合法理。实践中遂创造了两种处理模式：一是乡级人民政府要么出台“土政策”，自定处罚措施，责令职能部门执行；要么进行“大会战”，采取整治行动，使行政相对人暂时收敛行为。二是县级行政机关要么开具盖有公章的空白处罚文书，交乡级人民政府或其工作部门实施处罚，要么正式委托乡级人民政府或其工作部门实施处罚。单从合法性角度言，根据《行政处罚法》的规定，上述模式都不合法。要指出的是，县级行政机关采取的模式其实是委托处罚，该委托因《行政处罚法》否定行政机关可以委托其他行政机关实施行政处罚而构成非法委托。若从必要性角度言，县级行政机关采取的模式不失为一个值得认可和推广的经验性做法。
三是否定了已经开创的行政机关可以委托其他行政机关实施处罚的立法例。治安管理处罚条例第33条规定，“……警告、五十元以下罚款，可以由公安派出所裁决；在农村，没有公安派出所的地方，可以由公安机关委托乡（镇）人民政府裁决。”这一规定，显然是县级公安机关可以委托乡级人民政府实施处罚的法律依据。由于治安管理处罚条例系全国人大常委会颁布之一般法律，《行政处罚法》系全国人大颁布之基本法律，《行政处罚法》之颁布晚于治安管理处罚条例，由此可以看出国家立法机关受托处罚的立法取向是，否定行政机关可以委托其他行政机关实施处罚的立法例。
从上述分析来看，否定行政机关委托其他行政机关实施处罚的合法性，最直接的影响是，否定乡级行政机关受托处罚的可能性和合法性，从而使乡级行政机关对区域内的一般性违法事件的处理始终处于违法状态：要么非法受托处罚；要么无法进行处罚。
2、受权处罚与受托处罚立法的改进
为了防止营利型受权组织在得到法律法规授予的行政处罚权后利用权力“创收”牟利，保证受权组织行使行政处罚权力时切实出于公共利益目的，保障相对人的合法权益，有必要在受权处罚立法中增加受权组织应具备的条件条款和“不得运用法律法规授予的权力牟取自身利益”的规定。
为了防止受权组织乱委托，坚持受权处罚制度设立的初衷，有必要在受权处罚立法中增加受权组织不得委托行政机关或者其他组织和个人实施处罚的规定。
鉴于实践中出于压缩行政编制的需要，乡级人民政府下属工作部门（俗称“七站八所”）部分被划为行政单位（如财政、公安、司法、民政等），部分被划为事业单位（如水利、土管、农技、兽医等），而现行《行政处罚法》规定的“受权组织”与“受托组织”的外延并不一致——受权组织可为任意类型组织，受托组织限于事业组织，为了使现实中乡级人民政府及其工作部门受托处罚的做法能“合法化”，使乡级人民政府及其工作部门充分发挥有效管理一方的职能作用，并使其走上依法行政、依法治理轨道，在受托处罚立法中，应当坚持《治安管理处罚条例》开创的行政机关可以依法委托其他行政机关实施处罚的规定，允许行政机关可以依法委托其他行政机关实施行政处罚；同时摒弃受托组织限于事业组织的规定。
综上，宜对现行《行政处罚法》第17-19条修改如下：
“第十七条 法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚，但不得运用法律法规授予的权力牟取自身利益。
“法律、法规授权的组织不得委托行政机关、其他组织或者个人实施行政处罚。
“法律、法规授权的组织除应当具备第十九条规定的条件外，还应当具有法人资格。
“第十八条 行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托其他行政机关或者符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。
“委托行政机关对受委托的行政机关或者组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。
“受委托的行政机关或者组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚；不得再委托其他行政机关、组织或者个人实施行政处罚。
“第十九条 法律法规授权的组织和受委托实施行政处罚的组织必须符合以下条件：（一）依法成立的具有管理公共事务职能的组织；（二）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；（三）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。”
作者单位：湖北省宜昌市夷陵区人民政府法制办公室
联系电话：0717-7822560 0717-8209358
邮政编码：443100
山东省实施《中华人民共和国野生动物保护法》办法
山东省人大常委会
山东省实施《中华人民共和国野生动物保护法》办法
山东省人大常委会
（1991年12月20日山东省第七届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过）
目 录
第一章 总 则
第二章 野生动物的保护
第三章 野生动物的管理
第四章 法律责任
第五章 附 则
第一章 总 则
第一条 为保护和拯救珍贵、濒危野生动物，保护、发展和合理利用野生动物资源，维护生态平衡，根据《中华人民共和国野生动物保护法》（以下简称《野生动物保护法》），结合本省实际，制定本办法。
第二条 在本省行政区域内从事野生动物的保护、驯养繁殖、开发利用等活动，必须遵守《野生动物保护法》和本办法。
本办法规定保护的野生动物，是指国家和省重点保护的陆生、水生野生动物，国家和省保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物。
本办法各条款所提野生动物，均系指前款规定的受保护的野生动物。
国家和省重点保护的水生野生动物以外的其它水生野生动物的保护，适用《中华人民共和国渔业法》和《山东省实施＜中华人民共和国渔业法＞办法》的规定。
第三条 本办法所称野生动物资源，是指野生动物及其生存环境；所称野生动物产品，包括野生动物任何可辨认部分、附属物及含野生动物成份的制成物。
第四条 野生动物资源属于国家所有。
依法进行科学研究、驯养繁殖和开发利用野生动物资源的单位和个人的合法权益受法律保护。
第五条 县级以上人民政府应当把保护、发展和合理利用野生动物资源纳入国民经济和社会发展计划。野生动物资源保护所需经费，由同级财政解决。
第六条 省人民政府林业、渔业行政主管部门分别主管全省陆生、水生野生动物保护管理工作。
市（地）、县（市、区）人民政府林业、渔业行政主管部门分别主管本行政区域内陆生、水生野生动物保护管理工作。
第七条 有下列成绩之一的单位和个人，由人民政府给予奖励：
（一）拯救、保护和驯养繁殖国家和省重点保护野生动物成绩显著的；
（二）在野生动物科学研究和应用推广方面取得重大成果的；
（三）发现违反《野生动物保护法》和本办法行为，及时制止或者检举、揭发有功的；
（四）在野生动物的保护、管理中有其他贡献的。
第二章 野生动物的保护
第八条 省重点保护的野生动物名录及其调整，由省野生动物行政主管部门提出，省人民政府批准公布，报国务院备案。
省保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录及其调整，由省野生动物行政主管部门制定并公布，报省人民政府备案。
从国外引进的被列为国家重点保护以外的其它野生动物，经省野生动物行政主管部门核准，列为省重点保护野生动物。
第九条 各级人民政府应积极组织开展保护野生动物的宣传教育活动。每年四月二十三日至二十九日为省“爱鸟周”，十一月为省“野生动物保护宣传月”。
第十条 野生动物行政主管部门应定期组织野生动物资源调查，建立野生动物资源档案，制定野生动物资源保护发展方案。
第十一条 在国家和省重点保护野生动物的主要生息繁衍地区和水域，候鸟的主要繁殖地、越冬地和停歇地，应划定为自然保护区。自然保护区由市（地）人民政府或者省野生动物行政主管部门提出，报省人民政府批准公布。
第十二条 野生动物行政主管部门，应当采取生物技术措施和工程技术措施，改善野生动物主要生息繁衍场所和食物条件。
禁止破坏野生动物的窝、巢及其它生存环境。
第十三条 任何单位和个人发现受伤、病饿、搁浅、迷途或误入港湾河汊受困的国家和省重点保护野生动物，应当采取措施予以救护，并及时报告当地野生动物行政主管部门。
第十四条 在国家和省重点保护野生动物的主要生息繁衍场所，禁止超标准排放工业污水、废气，堆积工业废渣，倾倒生活垃圾及使用有毒、有害药物。
第十五条 因保护国家和省重点保护野生动物造成农作物或其它损失的，由当地人民政府给予补偿。补偿办法由省人民政府制定。
第三章 野生动物的管理
第十六条 国家重点保护野生动物的管理，依照《野生动物保护法》第三章和国家的有关规定执行。
第十七条 禁止猎捕、杀害省重点保护野生动物。因科学研究、驯养繁殖、展览、交换、赠送等特殊情况，需要猎捕省重点保护野生动物的，应向市（地）野生动物行政主管部门提出申请，由省野生动物行政主管部门核准，发给特许猎捕证。
第十八条 猎捕国家和省非重点保护野生动物的，必须向市（地）野生动物行政主管部门申请狩猎证。狩猎证由省野生动物行政主管部门统一印制。
持枪猎捕的，必须取得县（市、区）公安机关核发的持枪证。
第十九条 猎捕者必须按照证件规定的种类、数量、地点、期限、工具和方法进行猎捕。
第二十条 在城市市区及近郊区、风景旅游区、自然保护区、禁猎区和禁猎期内，禁止猎捕和进行其它妨碍野生动物生息繁衍的活动。
禁猎区和禁猎期，由县级以上人民政府或者其野生动物行政主管部门规定。
第二十一条 禁止使用军用武器、体育运动枪支、汽枪、地枪、排铳、地弓、铁铗、粘网、毒药、炸药和陷阱、火攻、掏窝以及县级以上人民政府或者其野生动物行政主管部门规定禁止使用的其它工具和方法进行猎捕。
第二十二条 严格猎枪的生产、销售和使用管理制度。经销猎枪、弹具的单位，必须经省野生动物行政主管部门和公安部门批准，在野生动物行政主管部门分配的指标内销售。购买猎枪、弹具必须经县级以上野生动物行政主管部门批准，由同级公安机关核发购买证，凭证向国家指定单
位购买。
第二十三条 鼓励开展野生动物的驯养繁殖。
驯养繁殖省重点保护野生动物的，必须向市（地）野生动物行政主管部门提出申请，经省野生动物行政主管部门批准，并取得省野生动物行政主管部门核发的驯养繁殖许可证。
第二十四条 禁止出售、收购省重点保护野生动物或者其产品。因科学研究、驯养繁殖、展览等特殊情况，需要出售、收购、利用省重点保护野生动物或者其产品的，必须经省野生动物行政主管部门批准。
驯养繁殖省重点保护野生动物的单位和个人，可以凭驯养繁殖许可证，向政府指定的收购单位，按照规定出售省重点保护野生动物或者其产品。
第二十五条 经营利用国家和省非重点保护的陆生野生动物或者其产品，必须经市（地）野生动物行政主管部门批准，核发经营许可证。工商行政管理部门凭经营许可证核发营业执照。
未取得经营许可证和营业执照的单位和个人，不得经营利用野生动物或者其产品。
第二十六条 持有经营许可证的单位和个人，必须按野生动物行政主管部门批准的年度限额指标经营利用野生动物或者其产品，不得超限额经营。
第二十七条 野生动物行政主管部门应当配合工商行政管理部门对进入市场的野生动物或者其产品进行监督管理。
第二十八条 经营利用野生动物或者其产品的，应依法缴纳野生动物资源保护管理费。收费标准和办法，按照国家规定执行。
第二十九条 运输、邮寄、携带省重点保护野生动物或者其产品出县境的，由市（地）野生动物行政主管部门核发准运证；出省境的，由省野生动物行政主管部门核发准运证。
运输、邮寄、携带国家和省非重点保护野生动物或者其产品出县境或省境的，由县野生动物行政主管部门核发准运证。
交通、铁路、民航、邮政部门凭准运证办理运输、邮寄、携带野生动物或者其产品业务。
第三十条 出口野生动物或者其产品的，必须由省野生动物行政主管部门报国务院野生动物行政主管部门或国务院批准，并取得国家濒危物种进出口管理机构核发的允许进出口证明书，海关凭允许进出口证明书查验放行。
第三十一条 禁止伪造、倒卖、转让特许猎捕证、狩猎证、驯养繁殖许可证、经营许可证、准运证和允许进出口证明书。
第三十二条 外国人对省重点保护野生动物进行野外考察或者在野外拍摄电影、录像的，必须经省野生动物行政主管部门批准。
第四章 法律责任
第三十三条 非法捕杀国家重点保护野生动物的，依照关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定追究刑事责任。
第三十四条 违反《野生动物保护法》和本办法规定，未取得特许猎捕证或未按特许猎捕证规定猎捕省重点保护野生动物的，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用工具、方法猎捕野生动物的，由野生动物行政主管部门没收猎获物、猎捕工具和违法所得，处以一千至五千元罚款；情节严重构
成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十五条 违反《野生动物保护法》和本办法规定，未取得狩猎证或未按狩猎证规定猎捕野生动物的，由野生动物行政主管部门没收猎获物和违法所得，处以五十至五百元罚款，并可以没收猎捕工具，吊销狩猎证。
违反《野生动物保护法》和本办法规定，未取得持枪证而持枪猎捕野生动物的，由公安机关比照治安管理处罚条例的规定处罚。
第三十六条 违反《野生动物保护法》和本办法规定，破坏野生动物的窝、巢的，在自然保护区、禁猎区破坏国家或者省重点保护野生动物的主要生息繁衍场所的，由野生动物行政主管部门责令停止破坏行为，限期恢复原状，处以一百至三千元罚款。
第三十七条 违反本办法规定，在国家和省重点保护野生动物的主要生息繁衍场所，超标准排放工业污水、废气，堆积工业废渣，倾倒生活垃圾，使用有毒、有害药物的，由环境保护部门会同野生动物行政主管部门依照国家环境保护法律、法规处理。
第三十八条 违反《野生动物保护法》和本办法规定，未取得驯养繁殖许可证或者未按驯养繁殖许可证规定驯养繁殖国家或者省重点保护野生动物的，由野生动物行政主管部门没收驯养繁殖动物和违法所得，并可以吊销驯养繁殖许可证。
第三十九条 违反《野生动物保护法》和本办法规定，出售、收购、运输、邮寄、携带野生动物或者其产品的，由工商行政管理部门没收实物和违法所得，可以并处相当于违法金额二至八倍罚款。
违反《野生动物保护法》和本办法规定，出售、收购国家和省重点保护野生动物或者其产品，情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。
没收的实物，由野生动物行政主管部门按照有关规定处理。
第四十条 非法进出口野生动物或者其产品的，由海关依照海关法处罚；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十一条 伪造、倒卖、转让特许猎捕证、狩猎证、驯养繁殖许可证、经营许可证、准运证或者允许进出口证明书的，由野生动物行政主管部门或者工商行政管理部门吊销证件，没收违法所得，可以并处二百至二千元罚款。
伪造、倒卖特许猎捕证或者允许进出口证明书，情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十二条 有关主管部门执行罚没处罚时，必须使用财政部门统一印制的票据。罚没收入全部上缴同级财政，不得截留、挪用。
第四十三条 野生动物行政主管部门的工作人员执行公务时，应当持有省野生动物行政主管部门统一核发的检查证。
野生动物行政主管部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第四十四条 当事人对行政处罚决定不服的，可以在接到处罚通知之日起十五日内，向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议；对上一级机关的复议决定不服的，可以在接到复议决定通知之日起十五日内，向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚通知之日起十五日内，直接向人民
法院起诉。当事人逾期不申请复议或者不向人民法院起诉又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
对海关处罚或治安管理处罚不服的，依照海关法或治安管理处罚条例的规定办理。
第五章 附 则
第四十五条 本办法具体应用中的问题，由省林业、渔业行政主管部门负责解释。
第四十六条 本办法自公布之日起施行。
1991年12月20日
