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山东省旅游条例

作者:法律资料网 时间:2024-05-27 20:57:16  浏览:8451   来源:法律资料网
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山东省旅游条例

山东省人大常委会


山东省旅游条例

(2005年5月27日山东省第十届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过)

第一章 总则
  第一条 为了合理开发利用和有效保护旅游资源,维护旅游市场秩序,保障旅游者和旅游经营者的合法权益,促进旅游业的可持续发展,根据有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
  第二 条本条例所称旅游业,是指利用旅游资源和设施,为旅游者提供游览、度假、住宿、餐饮、交通、购物、娱乐、信息服务和其他服务的综合性产业。
  本条例所称旅游资源,是指可以为发展旅游业开发利用,并能产生经济效益、社会效益和生态效益的自然资源、历史人文资源和其他社会资源。
  本条例所称旅游经营者,是指旅行社、导游服务公司、旅游景区(点)、旅游度假区、旅游饭店、旅游车船公司、旅游购物场所、旅游网络公司等从事旅游经营活动的单位和个人。
  第三条 本省行政区域内的旅游促进与发展、旅游资源开发与保护、旅游经营与服务、旅游者的旅游活动以及相关的监督管理,适用本条例。
  第四条 发展旅游业实行政府主导、社会参与、市场运作和可持续发展的方针,突出地方特色,实现经济效益、社会效益和生态效益相协调。
  第五条 县级以上人民政府应当将旅游业纳入国民经济和社会发展计划,增加旅游投入,加强旅游基础设施建设,鼓励和扶持旅游业发展。
  第六条 县级以上人民政府负责旅游工作的行政部门(以下简称旅游行政主管部门)负责本行政区域内旅游业促进与发展、旅游资源开发与保护以及旅游经营与服务活动的指导和监督管理。
  文化、建设、林业、水利、公安、工商、物价和其他有关部门按照各自职责,做好相关工作,促进旅游业的发展。
  第二章 旅游促进与发展
  第七条 县级以上人民政府应当建立和完善旅游业发展协调促进机制,制定旅游业发展政策,协调解决旅游工作中的重大问题,改善旅游业发展环境,促进旅游业与相关产业的结合与发展。
  第八条 县级以上人民政府根据当地旅游发展前景和财政状况设立旅游发展专项资金,用于旅游宣传促销、旅游规划编制、旅游资源开发与保护以及非经营性旅游项目的开发。
  第九条 县级以上人民政府旅游行政主管部门应当根据旅游资源特色、旅游产品优势制定旅游市场开发总体方案和实施计划,确立旅游整体形象和宣传促销主题,有计划、有重点地开发国际、国内旅游市场。
  第十条 县级以上人民政府应当制定鼓励政策,促进区域旅游的发展。
  第十一条 省、设区的市人民政府和有条件的县级人民政府应当加强旅游院校、专业的建设和旅游科研、教育、职业培训工作,加快培养旅游专业人才,提高旅游从业人员的素质。
  第十二条 本省推行旅游服务标准化。涉及人身安全、卫生、健康等的旅游服务领域,依照有关法律、法规规定应当制定地方标准的,由省人民政府技术监督部门制定地方标准并组织实施。
  第十三条 县级以上人民政府旅游行政主管部门及有关部门,应当根据旅游市场发展及旅游者需求,通过提供信息、协调指导等措施,支持特色旅游商品的开发。
  鼓励开发具有地方特色和文化内涵的旅游商品。
  第十四条 县级以上人民政府旅游行政主管部门及有关部门应当为开展旅游电子商务提供相应的保障与服务。鼓励企业利用现有信息基础设施健全旅游电子商务平台,开展网上旅游信息发布、查询、预订和结算,促进旅游目的地营销系统的建设及应用。
  第十五条 各部门、各行业应当推进旅游经营者开发多种形式的旅游产品。
  第十六条 本省旅行社可以组织旅游团直接在省内各地旅游。外省旅行社可以组织旅游团直接来本省各地旅游。
  县级以上人民政府旅游行政主管部门及有关部门应当为开展旅游活动提供便利。
  第十七条 鼓励境内外企业、组织和个人通过独资、参股、合作、合资等多种形式兴办旅游企业。
  境内外企业、组织和个人采取参股、兼并、收购等方式来本省从事旅游经营活动的,享受与本省旅游企业同等待遇。
  法律、法规另有规定的,从其规定。
  第十八条 鼓励利用境内外有关专业会议、博览交易、文艺演出、体育赛事、科技交流等大型活动,促进旅游业的发展。有关组织机构在协调安排有关活动计划时,应当优先考虑规模大、国际化程度高、对旅游业促进作用明显的项目。
  第十九条 旅游行业协会应当加强行业自律,发挥行业服务和行业监督作用,规范旅游经营者的经营行为,提高旅游经营者的服务质量。
  第三章 旅游资源开发与保护
  第二十条 开发旅游资源应当在有效保护旅游资源的前提下,按照统一规划、合理开发、可持续利用的原则进行。
  任何组织和个人不得破坏旅游资源。
  第二十一条 县级以上人民政府旅游行政主管部门会同有关部门编制本行政区域的旅游发展规划,按照国家规定程序报批。
  省人民政府旅游行政主管部门应当根据本省旅游发展规划,组织编制海滨度假旅游、齐鲁文化旅游、红色旅游、生态旅游、民俗旅游、海岛旅游、运河旅游等专项旅游规划。
  对符合条件的、使用财政资金编制的旅游发展规划和专项旅游规划,应当通过招标方式由专业机构编制。
  第二十二条 旅游发展规划应当突出地方特色,符合土地利用总体规划、城市总体规划和海洋功能区划,并与自然保护区、文物保护区、历史文化名城和风景名胜区规划相协调。
  编制其他有关规划应当统筹考虑旅游功能,为旅游业预留发展空间。
  第二十三条 国有旅游资源可以实行所有权与经营权的分离,组织和个人可以通过租赁、承包、竞买和其他法定形式取得国有旅游资源的经营权。法律、法规另有规定的除外。
  第二十四条 县级以上人民政府旅游行政主管部门应当会同有关部门,对本行政区域内的旅游资源进行普查、评价和确认,建立旅游资源档案,对旅游资源的开发、利用和保护进行分级指导、监督和协调。
  跨行政区域的旅游资源开发、利用和保护,由上一级人民政府组织协调。
  第二十五条 开发旅游项目,应当遵守有关法律、法规的规定。利用自然资源开发旅游项目,应当采取严格的保护措施,不得破坏景观、污染环境;利用历史人文资源开发旅游项目,应当保持其特有的历史风貌,不得擅自重建、改建、迁移、拆除。
  开发旅游建设项目,应当进行环境影响评价,其建筑规模和风格应当与周围景观相协调。
  第二十六条 编制旅游度假区规划,应当按照国家规定程序报批;设立旅游度假区,应当符合旅游度假区规划。国家旅游度假区的设立由省人民政府审查同意后,报国务院批准;省级旅游度假区的设立由省人民政府旅游行政主管部门会同有关部门审查同意后,报省人民政府批准。
  未经批准,任何组织和个人不得以国家旅游度假区或者省级旅游度假区的称谓从事开发和经营活动。
  第四章 旅游经营与服务
  第二十七条 旅游经营者的合法权益受法律保护。任何组织和个人不得对旅游经营者进行没有合法依据的检查、收费、处罚,不得强迫旅游经营者提供无偿服务。
  第二十八条 旅游经营者从事旅游经营活动,应当履行下列义务:
  (一)履行合同约定的义务;
  (二)提供真实、合理的旅游信息和健康的服务项目;
  (三)标明真实名称、标记和经营范围;
  (四)公开服务项目和收费标准;
  (五)对旅游者造成损害的,依法承担赔偿责任;
  (六)法律、法规规定的其他义务。
  第二十九条 旅游经营者应当建立旅游安全责任制度,完善安全防范措施,对可能危及旅游者人身和财产安全的场所和旅游项目设置显著的警示标志,划定警戒范围和采取必要的防护措施。发生旅游安全事故的,旅游经营者应当及时采取有效救援措施,并立即向当地人民政府旅游行政主管部门及有关部门报告。
  第三十条 设立旅行社,应当依法取得《旅行社业务经营许可证》,并到工商行政管理部门办理营业执照。
  旅行社应当按照《旅行社业务经营许可证》和营业执照核定的经营范围从事经营活动。
  第三十一条 旅行社组织旅游活动,应当与旅游者订立旅游合同,明确服务项目、期间、收费标准及违约责任等事项。旅游者有特殊要求的,可以与旅行社特别约定。
  第三十二条 旅行社与旅游者订立旅游合同之前,应当向旅游者告知下列注意事项,必要时提供相关资料:
  (一)旅游地可能引起旅游者误解的法律规定、风俗习惯、宗教信仰;
  (二)旅游地可能给旅游者带来风险的社会治安、气候和水土条件;
  (三)旅游中可能产生的危害或者风险;
  (四)向出境的旅游者说明旅游地有关注意事项;
  (五)旅游者要求说明的其他事项。
  第三十三条 旅行社与旅游地有关经营者发生业务往来,应当与其订立委托接待合同。受委托的旅游地经营者损害旅游者合法权益的,旅行社应当承担相应的违约责任。
  第三十四条 从事导游活动的单位和个人,应当遵守有关法律、法规的规定。
  第三十五条 导游人员应当严格按照旅行社确定的接待计划,安排旅游者的旅游活动,不得擅自增加、减少旅游项目或者中止导游活动。
  在旅游活动中遇有可能危及旅游者人身安全的紧急情形时,导游人员在征得多数旅游者同意后,可以调整或者变更旅游线路,同时应当立即报告旅行社。
  旅行社因本条第二款规定的事由减少服务项目或者降低服务标准的,应当退还相应的服务费用。
  第三十六条 实行饭店星级评定和复核制度。饭店星级评定与复核按照国家有关规定办理。未被评定星级的饭店,不得使用星级称谓从事经营活动。
  第三十七条 实行旅游景区等级评定制度。旅游景区等级评定按照国家有关规定办理。未被评定等级的旅游景区,不得使用等级称谓从事经营活动。
  第三十八条 旅游景区(点)经营者应当健全旅游景区(点)档案,对旅游景区(点)的历史沿革、资源状况、生态环境、服务设施、经营及建设活动的基本情况和有关资料进行整理归档,妥善保管。
  第三十九条 旅游景区(点)应当按照规划和有关标准与规定,设置观赏、游乐、餐饮、安全等设施、设备,方便旅游者。旅游景区(点)应当设置与旅游景区(点)环境相协调的标识、标志牌和公共信息图形符号。
  旅游景区(点)经营涉及公众安全的特种旅游项目,其设施、设备应当按照国家有关规定,经有关法定机构检验,取得合格证后方可投入运营。
  第四十条 旅游景区(点)经营者应当遵守价格主管部门有关门票价格管理的规定。门票价格应当公开。调整门票价格,应当提前三个月进行公示。调整国家、省级重点旅游景区(点)门票价格,应当依法举行听证会。
  旅游景区(点)按照价格主管部门的规定设置单一门票和联票,供旅游者自主选择,禁止向旅游者强行出售联票。
  第四十一条 任何组织和个人不得擅自在旅游景区(点)及其周围摆摊、设点和出租景观,不得尾随、纠缠、胁迫、欺骗旅游者购买商品或者接受有偿服务。
  第四十二条 旅游景区(点)应当按照有关规定,对老年人、残疾人、现役军人等特定对象减免门票费。
  第五章 旅游者权益保护和行为规范
  第四十三条 旅游者享有下列权利:
  (一)知悉旅游经营者所提供的产品及服务的真实情况;
  (二)自主选择旅游经营者;
  (三)要求旅游经营者按照约定或者惯例提供质价相符的产品与服务;
  (四)人格尊严、宗教信仰和民族风俗习惯受到尊重;
  (五)因接受旅游经营者的服务受到人身、财产损害的,享有依法获得赔偿的权利;
  (六)法律、法规规定或者合同约定的其他权利。
  第四十四条 在旅游景区(点)中,因旅游景区(点)经营者的原因损害旅游者合法权益的,旅游景区(点)经营者应当依法承担赔偿责任;因其他相关旅游经营者的原因侵害旅游者合法权益的,旅游者可以向旅游景区(点)经营者提出赔偿要求,旅游景区(点)经营者承担赔偿责任后,有权向负有责任的其他经营者追偿。
  因旅行社违约损害随团旅游者合法权益的,旅行社应当依法承担赔偿责任;因旅游合同约定的其他旅游经营者原因损害旅游者合法权益的,旅游者可以向旅行社提出赔偿要求,旅行社承担赔偿责任后,有权向负有责任的其他经营者追偿。
  第四十五条 旅游者合法权益受到旅游经营者侵害或者与旅游经营者发生争议,可以通过下列途径解决:
  (一)双方协商;
  (二)请求消费者协会调解;
  (三)向旅游、工商等部门投诉;
  (四)旅游合同中约定有仲裁条款或者事后达成仲裁协议的,申请仲裁机构仲裁;
  (五)向人民法院提起诉讼。
  第四十六条 县级以上人民政府旅游行政主管部门及其委托的旅游质量监督管理机构应当健全旅游投诉制度,严格履行职责,公布投诉电话和其他联系方式,接受旅游者的投诉。
  县级以上人民政府旅游行政主管部门或者其委托的旅游质量监督管理机构在接到旅游者投诉后,能够当场处理的,应当当场作出处理决定;不能当场处理的,应当自接到投诉之日起四十五日内作出处理决定,并答复投诉者;对应当由其他部门处理的,应当及时转交有关部门,并告知投诉者。
  第四十七条 旅游者应当遵守法律、法规和社会公德,尊重旅游地的民族风俗习惯及宗教信仰,保护旅游资源、生态环境,爱护旅游设施,遵守旅游秩序和安全、卫生管理规定,履行旅游合同约定的义务。
  第六章 法律责任
  第四十八条 违反本条例,旅游经营者未建立旅游安全责任制度,完善安全防范措施的,由县级以上人民政府旅游行政主管部门责令限期改正;逾期不改正的,依照有关法律、法规予以处罚。
  第四十九条 发生旅游安全事故,旅游经营者未及时向旅游行政主管部门报告的,由县级以上人民政府旅游行政主管部门予以警告。
  第五十条 省级旅游度假区连续两年达不到建设标准的,由省人民政府旅游行政主管部门责令限期改正;逾期不改正或者经改正仍然达不到建设标准的,由省人民政府旅游行政主管部门建议省人民政府撤销其称谓。
  国家旅游度假区连续两年达不到建设标准的,由省人民政府建议国务院撤销其称谓。
  未经批准,擅自以国家旅游度假区或者省级旅游度假区称谓从事开发经营活动的,由省人民政府旅游行政主管部门责令停止违法行为,并处以五千元以上五万元以下的罚款。
  第五十一条 星级饭店服务质量降低或者达不到相应标准的,由评定机构降低其星级或者取消其星级称谓。
  未被评定星级或者已被取消星级的饭店使用星级称谓以及星级饭店使用不真实星级称谓从事经营活动的,由县级以上人民政府旅游行政主管部门责令停止违法行为,并处以三千元以上三万元以下的罚款。
  第五十二条 旅游景区服务质量降低或者不符合相应等级标准的,由评定机构降低其等级或者取消其等级称谓。未被评定等级或者已被取消等级的旅游景区使用等级称谓以及等级景区使用不真实等级称谓从事经营活动的,由县级以上人民政府旅游行政主管部门责令停止违法行为,并处以三千元以上三万元以下的罚款。
  第五十三条 旅游行政主管部门和其他部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管机关依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第五十四条 对违反本条例其他行为的处理,法律、法规已有规定的,依照其规定执行。
  第七章 附则
  第五十五条 本条例自2005年8月1日起施行。1996年10月14日山东省第八届人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《山东省旅游管理条例》同时废止。



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吉林省人民政府关于修改《吉林省地名标志管理办法》的决定

吉林省人民政府


吉林省人民政府关于修改《吉林省地名标志管理办法》的决定
吉林省人民政府


已经1997年12月24日省政府第63次常务会议通过


省政府决定对《吉林省地名标志管理办法》作如下修改:
删除第十一条。
本决定自1998年1月1日起施行。
《吉林省地名标志管理办法》根据本决定作相应的修正。



1997年12月26日
受贿罪若干疑难问题的处理

作者:冯明超


对于受贿罪,尽管最高人民法院和最高人民检察院曾先后发布了一系列司法解释和其他规范理文件。这些文件对有关刑法规范所作的诠释,大大增强了刑法的操作性,消除了刑事司法实务中不少分歧。但不可能涵盖案件的全部问题。笔者结合自已在全国部分高级人民法院代理的重大经济犯罪案件中,审理中出现的疑难争议进行探讨,以期有助于司法实务。
一、关于“利用职务的便利”的认定
刑法第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”,既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权,也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的,应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。
在间接受贿罪中,必须要“利用本人职权或地位形成的便利条件”,对其他国家工作人员的职务能产生一定的制约作用,利用这种制约作用(横向制约)而通过第三人为请托人谋取利益。司法实践中,对于纯粹利用血缘关系、亲友关系、同事关系为请托人谋利而从中收受财物的,不能以(间接)受贿论。
应当注意的是:(1)、利用职务之便,可分为积极利用和消极利用两种形式。如公安机关的工作人员明知他人有组织卖淫行为,本应进行查处,但因收受该人贿赂而不履行职责,为他人谋取非法利益,属典型消极利用职务之便。
(2)、“利用职务上的便利”是否包括利用将来的职务便利?对此,学者的观点是肯定的。所谓利用将来的职务便利,是指行为人利用现在尚未担任但即将担任的职务上的便利。在这种情况下,行为人用以权钱交易的“权”,在行为人收受贿赂时还不是现实的职权,与一般情况下的受贿在形式上有所不同,但是,在这种情况下,行贿者已经将贿赂送出,受贿人也已经将贿赂收受,而且答应将来担任职务时为请托人牟利,请托人与受贿人之间已经存在“权钱交易”的不法行为。因此,利用将来的职务便利与利用现在的职务便利并没有本质区别。
  (3)、离退休国家工作人员,是否构成受贿罪
对于这个问题无论在理论界还是实务界分歧很大。争论的焦点是离退休人员是否属于“国家工作人员”的范畴?这些人所利用的是否为职务上的便利?笔者的观点是:首先,离退休的国家工作人员既然已经离休、退休,就不应该将这些人再认为是国家工作人员。其次,离退休人员在离退休后,因不是国家工作人员,手中已无职权可言,谈不上利用职务上的便利的问题。因此,离退休国家工作人员,不构成受贿罪。如是国家工作人员在职期间为请托人谋取利益,并与请托人事先约定,在其离退休后收受财物的,属事后受贿,只要达到犯罪标准的,应以受贿罪定罪处罚。
二、 “为他人谋取利益”的认定
(一)、 如何理解“为他人谋取利益”
  刑法学界存在着“客观要件说”与“主观要件说”之对立。前者认为,为他人谋取利益是指受贿人为行贿人谋取某种非法或合法的利益,这是行贿人与受贿之间的一个交换条件。后者则认为,为他人谋取利益只是行贿人与受贿人之间货币与权力互相交换达成的默契。就行贿人来说,是对受贿人的一种要求;就受贿人来说,是对行贿人的一种许诺。因此,为他人谋取利益只是受贿人的一种心理态度,属于主观要件的范畴。对此如何理解?笔者认为,为他人谋取利益刑法是从客观行为加以规定的,应当理解为受贿罪的客观要件。
(二)、在司法实践中如何认定为他人谋取利益?为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为,如国家工作人员收入受他人财物时,根据他人提出的具体请托事项,承诺为他人谋取利益的,就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收入受其财物的,视为承诺为他人谋划取利益(见案例1)。
从“利益” 的实现来看,包括意图或承诺为他人谋取利益,正在为他人谋取利益,尚未谋取利益,以及己为他人谋取利益。谋取的利益可以是合法的利益,也可以是非法的利益;既可以是全部利益,也可以是部分利益。因此,为他人谋取利益为客观要件的受贿罪中,只要行为人有为他人谋取利益的承诺就足够了,也足以构成受贿罪既遂。对客观上根本无法实现的“利益”,能否认定为受贿罪呢?因为利益是否实现不是受贿罪的构成要件,不影响该罪的成立,应当认定为受贿罪。
如果行为人仅仅被动接受他人的财物,而未有证据证明具有“为他人谋取利益”要件的存在,按照刑法规定的罪行法定原则,就不应当对行为人以受贿罪论处。
三、以借款为名索取或者非法收受财物行为的认定
国家工作人员利用职务上的便利,以借为名向他人索取财物,或者非法收受财物为他人谋取利益的,应当认定为受贿。具体认定时,不能仅仅看是否有书面借款手续,应当根据以下因素综合判定:(1)有无正当、合理的借款事由;(2)款项的去向;(3)双方平时关系如何、有无经济往来;(4)出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益;(5)借款后是否有归还的意思表示及行为;(6)是否有归还的能力;(7)未归还的原因;等等。
四、涉及股票受贿案件的认定
在办理涉及股票的受贿案件时,应当注意:(1)国家工作人员利用职务上的便利,索取或非法收受股票,没有支付股本金,为他人谋取利益,构成受贿罪的,其受贿数额按照收受股票时的实际价格计算。(2)行为人支付股本金而购买较有可能升值的股票,由于不是无偿收受请托人财物,不以受贿罪论处。(3)股票己上市且己升值,行为人仅支付股本金,其“购买”股票时的实际价格与股本金的差价部分应认定为受贿。
五、关于受贿罪的共同犯罪
共同受贿犯罪应当根据刑法关于共同犯罪的规定认定,非国家工作人员与国家工作人员勾结,伙同受贿的,应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。非国家工作人员是否构成受贿罪共犯,取决于双方有无共同受贿的故意和行为。国家工作人员如近亲属向国家工作人员代为转达请托事项,收受请托人财物并告知该国家工作人员,或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物,仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益,对国家人员应认定为受贿罪;其近亲属以受贿罪共犯共论处。近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋,由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,收受请托人财物后双方共同占有的,构成受贿罪共犯。
国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益,并指定他人将财物送给其他人,构成犯罪的,应以受贿罪定罪处罚。
在司法实践中,受贿罪的共同犯罪一般是“家庭型”的。家属家属代收受贿赂,或者将行贿人引见给国家工作人员,并积极要求、鼓励国家工作人员实施受贿行为,应按受贿罪共犯论处。
有学者认为,引见行为属于介绍贿赂,情节严重的,可以介绍贿赂罪论处。笔者认为,国家工作人员与其亲属具有密切的关系,属于利益共同体,亲属引见行为并非简单的第三人介绍,引见行为又决定着贿赂行为能否实现,因而不应认定为介绍贿赂。
  有的家属在案发后转移、隐藏贿赂款物的行为,对此应当根据不同情况予以认定。事先通谋,在受贿犯罪实现后,保存、转移、隐藏贿赂款物的,应按受贿罪的共同犯罪处罚;对事先没有通谋,也没有参与受贿犯罪,而是在事后窝藏、转移受贿款物的,应以窝藏、转移赃物罪定罪处罚。
六、共同贪污中各共犯人犯罪数额的认定
刑法第383条根据情节轻重对贪污罪规定了不同的法定刑,其中个人贪污数额是重要的情节,直接涉及到量刑的轻重。在共同贪污案件中,贪污罪的犯罪数额存在分配问题,只有准确计算共同贪污罪中各共犯人的犯罪数额,才能准确对各共犯人适用刑罚。
在刑法理论上,确定各共犯人贪污数额有: 分赃数额说、参与数额说、犯罪总额说、分担数额说和综合数额说等不同主张。其中影响最大的是分赃数额说和犯罪总额说。
分赃数额说主张,各共犯人只对自已实际分得的赃款赃物数额承担刑事责任。持这种观点的理由是: 如果要每个罪犯都以共同犯罪数额作为量刑的基础,那就是不加区别地要每个罪犯都承担其他共犯的罪责,这不符合罪责自负原则。
犯罪总额说主张,以共同犯罪的总额确定各共犯人的刑事责任。在决定对各共犯人处罚时,应根据各共犯所起的作用,责任的大小和认罪态度的好坏加以区别对待。
我国刑法又是如何规定的呢?1979年刑法没有对贪污罪共同犯罪的处罚原则作规定。1985年《解答》采取了分赃数额说。1988年全国人大常委会《惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》规定了对贪污集团向首要分子和情节严重的共同犯罪中的主犯采取犯罪总额说,即按总额处罚。
97年刑法第26条和第27条对共同犯罪作了明确规定,笔者认为应按下列方法确定共同受贿案件中各共犯人 “个人受贿数额”,分别适用刑法第383条第1款各项所规定的法定幅度进行量刑。
A/ 对受贿集团的首要分子,应按受贿集团预谋策划的以及所得的全部赃物总额计算,当然对于受贿集团中个别成员独立于犯罪集团意志之外而实施的个人受贿行为,应排除在有要分子负责的总额之外。
B/ 对受贿集团的一般主犯和一般共同受贿犯罪案件中的主犯,照刑法第26条第4款之规定,按其所参与的或者组织指挥的全部受贿行为所涉及的犯罪总额认定。
C/ 对共犯中的从犯,按其所参与受贿行为所涉及的犯罪数额认定。
在量刑时还要考虑各共犯人分赃数额大小,做到罪责刑相适应。
七、关于缓刑适用的问题
依照有关规定,对于受贿在一万元以下的,能主动坦白,积极退赃,确有悔改表现的,可适用缓刑;对于受贿在一万元以上的,有自首或立功表现的并退赃的,可适用缓刑;对于犯受贿罪,依照刑法有关规定,经减轻处罚后判处三年以下有期徒刑的,一般不适用缓刑。
八、将受贿财物用于本单位合法开支的问题
  有的被告人将受贿赃款用于单位开支,如用于给职工发奖金、加班费、车旅费,集体娱乐消费等。这部分款项是否应当从其个人受贿的金额中予以扣除。笔者认为:首先,只要被告人的行为符合受贿罪的构成要件,就构成受贿罪。至于被告人在受贿后将款用于干什么,实际上是被告人对赃款的处分,被告人既可以自已挥霍,亦可以转送他人,或给职工发奖金、加班费、车旅费,集体娱乐消费等,甚至可能将财物捐献希望工程。但是,无论行为人如何处分财物,都不能改变受贿犯罪行为已经完成,不影响受贿犯罪的认定。因此,在认定行为人受贿数额时不应扣除用于公务开支的赃款。其次,正确区分获取合法报酬与受贿的界限。所谓合法报酬是指在法律、政策和组织纪律允许的范围内,或利用业余、休息时间,用自己的科技和劳动能力,为他人临时进行某项工作或提供咨询服务,而获取的合理劳动报酬,则应属于个人的合法收入,而不能认为是犯罪。对于国家工作人员没有利用职务上的便利为他人推销产品、购买物品、联系业务,而事后以酬谢费名义索取、收受财物的,也不宜以受贿罪论处。对于其中违反党政机关工作人员严禁经商规定,或者违反有关工作制度和纪律的,则应由其所在单位处理。如果单位对采购、推销人员规定给予提成费和奖金不合适的,则属于滥发奖金、补贴,更不宜作犯罪处理。
九、 关于“510廉政帐户” 的问题
为了贯彻党中央反腐倡廉的精神,有些地方纪检监察设立了“510廉政帐户”,让收受贿赂的国家工作人员将受贿存入该帐户,其出发点是好的。反对者认为设立“510廉政帐户” 的本身就与我国反腐倡廉的宗旨相悖,助长了腐败。笔者认为,设立廉政帐户的相关规定属行政法规的范畴,将受贿款交入廉政帐户,只限于是否受党纪政纪处分的问题。而对收受贿赂是否构成犯罪,应按《刑法》的规定。因此,只要收受贿赂构成受贿罪的,既使将款交入廉政帐户,应按受贿罪既遂处理,在量刑时应按退赃,从轻或减轻处理。
案例1、张XX,男,41岁,某县政府副县长。王XX送给张XX5万元,并说,张县长,谢谢了,以后还请多关照。李XX到张家送钱一包5万元,并说,张县长,以前我女儿婚时你送过礼,现在你装房子,我表示一下,以后有事还请多关照。但张交代,王李二人送钱的目的是想让其今后在建设工程方面多关照,而事实上其并未关照过此二人。成都市中院认为,王李二人分别送钱时请张多关照,送钱的意图是明显的,即想在项目承建上得到张的照顾。被告张XX在供述中承认其明白二人送钱的这一意图,但仍收取了这10万元现金,是以收钱的行为向送钱人承诺,要为送钱人谋取利益,虽未实际给王张二人谋取利益,可在量刑时酌情考虑,但不影响犯罪构成。收受的10万元钱已退还。一审判处10年有期徒刑。
张不服上诉至四川省高级人民法院,省高院认为,被告人张XX身为国家工作人员,明知他人要求在建设工程方面给予关照而送钱,仍利用职务之便收受财物,是承说为他人谋取利益,是一种钱权交易。至于张XX将收受的部分钱用于单位垫付款和给部分人发奖金、加班费,是张XX对受贿款所作出的处分,不影响对受贿数额的认定。张XX收受贿赂10万元,正是刑法第三百八十三条第一项规定的犯罪数额底线。张XX有自首情节,没有给行贿人谋取实际利益,并已在案发后退清全部赃款首悔罪表现。在此情况下,依照刑法第三百八十三条第一项规定的最低刑罚对张XX判刑,仍显过重。根据本案情节,对张XX可减轻处罚。原判认定事实和定罪正确,审判程序合法,但量刑不当,改判为有期徒刑六年。
案例2、孙爱勤,男,47岁,江苏省镇江市城建综合开发领导小组办公室副主任。一审判处孙爱勤犯商业受贿罪。不服上诉,二审认为,孙爱勤在刘以江托其帮忙介绍并发单位,介绍并引见刘以江与一集体所有制的公司工作人员朱锦顺、周伟二人相识,使成他们之间的联合开发后,孙爱勤收受了刘以江所送的现金,并分别转送朱周二人。孙爱勤事先没有与朱周二人共谋收取刘以江的好处,也没有与刘以江共谋送给朱周二人现金,因此,其主观上既不具有与他人共同受贿的故意,也不具有与他人共同行贿的故意。客观上,孙爱勤只是在行贿人与受贿人之间实施了引见、沟通、撮合的行为,是介绍贿赂。但由于行为发生在1993年,依当时的刑法不构成犯罪。
关于时效的问题。孙爱勤1994年6月犯介绍赌赂罪,至2001年6月21日被拘留,期间未对其采取任何张制措施,也设有重新犯罪。根据1979年刑法,介绍贿赂罪的五年追诉期限已过,依法不能再追定其刑事责任。但其违法所得,应当依法追缴。