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兰州石油机械研究所与兰州腾达液压气动成套有限责任公司侵犯商业秘密纠纷上诉案

编者注：本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》（中国法制出版社出版）。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件，为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护，在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验，欢迎切磋交流，邮箱：lawyer3721@163.com，电话：13910169772。

一、案件来源
兰州市中级人民法院(2006)兰法民三初字第00029号、甘肃省高级人民法院（2007）甘民三终字第10号判决书。

二、案件要旨
在碰到因同一侵犯商业秘密的行为同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，从而构成刑民案件交叉的情况时，实践中一般都尊重当事人对司法救济途径的选择权，即既可“先刑后民”，又可“刑民并行”，又可“仅民不刑”。

三、基本案情
原告腾达公司是一家以液压设备、石油钻采设备的制造、安装、维修、改造为主要经营范围的企业，自2001年，该公司就开始生产销售工具电梯等设备。自1999年至2004年8月，刘某一直在腾达公司任总工程师。2004年2月，刘某通过公司的电脑兼资料管理员王某，从腾达公司电脑中复制了包括工具电梯图纸在内的多项技术资料。2004年8月1日，刘某与腾达公司签订了一份备忘协议，约定了自协议签订之日起，刘某不得私自生产或与他人合作生产销售腾达公司现有产品；由刘某设计或腾达公司享有权属的技术图纸资料，刘某无权私自出售或转让，否则将承担法律责任。此后，刘某离开了腾达公司。
2005年7月，刘某应聘到被告兰石研究所工作，该所以石油、天然气、轻工系统装置的工程设计、制造、安装等为主要经营范围。2005年兰石研究所也开始生产和销售工具电梯等设备，2005年7月，该所与兰石国民公司签订了一份《工矿产品购销合同》，约定由兰石研究所供给兰石国民公司包括工具电梯在内的共29万元的设备。
2005年9月，腾达公司以刘某、兰石研究所非法盗窃、使用其商业技术秘密，已涉嫌构成侵犯商业秘密犯罪为由，向兰州市公安局西固分局报案，由兰州市公安局经侦支队侦查。审理中，经腾达公司申请，兰州市中级人民法院委托科学技术部知识产权事务中心就腾达公司的工具电梯技术是否为非公知技术及兰石研究所实际使用的技术是否与腾达公司的非公知技术相同或类似等问题进行了技术鉴定。兰石研究所未能提交图纸和相关技术资料。2006年12月，鉴定机构出具的鉴定结论为：腾达公司工具电梯中的部分信息属非公知技术信息，本领域普通技术人员不经过创造性劳动不能较容易地从公知技术获得；根据兰石研究所提交的部分图纸信息，无法比较其所载的技术信息与腾达公司主张的非公知技术信息是否相同或等同，兰石研究所此份图纸用于说明被告方所实际使用的技术，材料并不充分等。

四、法院审理
兰州市中级人民法院经审理后，认为：
一、本案为侵犯商业技术秘密纠纷案。根据鉴定结论，原告腾达公司生产的工具电梯的相关尺寸等技术信息系非公知技术；腾达公司对该技术的使用，使其产品在市场上具有明显竞争优势，其价值应予以确认；且腾达公司对包括涉讼技术信息在内的相关技术资料设置密码和与相关人员签订保密协议等措施，应认定腾达公司采取了合理的保密措施。因此，腾达公司主张的讼争技术信息，符合《反不正当竞争法》规定的技术秘密的构成要件，应作为商业秘密受法律保护。
二、关于兰石研究所是否构成侵权的问题。腾达公司设计生产工具电梯产品的时间早于兰石研究所，刘某曾在腾达公司任总工程师，而后才到兰石研究所工作，并从事与研制、生产腾达公司的同类产品。由于兰石研究所未提供相应图纸，鉴定机构无法比较腾达公司的工具电梯与兰石研究所生产的同类产品具体内容是否相同或等同。因而根据《民事诉讼证据的若干规定》第二条，兰石研究所提出的反驳证据，不足以证明其主张，应承担不利的法律后果。
综合上述证据，能够认定兰石研究所以不正当手段获取了腾达公司的商业技术秘密，具有明显的主观恶意，构成侵权。因此根据相关证据，综合考虑原告的赔偿依据，法院最后判决被告兰石研究所立即停止对原告腾达公司商业技术秘密的侵权行为；并与判决生效后十日内赔偿腾达公司经济损失2万元，案件的受理费由被告负担。
宣判后，兰石研究所不服，向甘肃省高院提出上诉。请求撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求，并判令由被上诉人承担全部诉讼费用。其上诉理由包括：原审违反“不告不理”原则，将原告诉讼请求中的“专有技术”变更为“商业技术秘密”；原审既已查明刘某涉嫌构成侵犯商业秘密罪，并以公安机关侦查中对刘某等人的笔录作为证据，却对民事部分迳行判决，违反了“先刑事，后民事”的审判原则，故原审判决违反法定程序。原审将上诉人根据公知技术设计制作的产品判为侵权，且将尚未定论的刘某涉嫌侵犯商业秘密犯罪一案的材料作为本案证据使用，不具有客观公证性；原审判决引用的鉴定报告不具有客观性、准确性；以及认为原审对经济损失的认定缺乏依据等。
甘肃省高院审理后认为，被上诉人腾达公司生产的工具电梯的相关尺寸信息等系非公知技术，且该公司对此已采取了相应保密措施，且与员工亦签订有竞业禁止协议，应认定腾达公司对此项技术享有专有权，该技术构成其商业秘密。刘某作为腾达公司原总工程师，具有接触腾达公司工具电梯技术的充分条件，并全面了解涉案的技术信息。其却在离开腾达公司后进入与该公司有业务竞争关系的上诉人兰石研究所，从事工具电梯设备的现场调试、安装工作。在腾达公司发现兰石研究所的侵权行为，向法院提起诉讼后，兰石研究所在原审法院一再督促下，拒不提供其生产工具电梯的设计图纸，导致鉴定部门无法比对其生产工具电梯的技术是否与腾达公司的技术相同或类似，对此，兰石研究所应承担举证不能的责任。结合部分证人的笔录，可以认定兰石研究所的行为已构成侵权，应承担侵权赔偿的责任。原审法院的认定正确，应予确认。
至于上诉人提出的第一个上诉理由，一审判决书中确有用词不够统一的问题，但“专有技术”属于商业技术秘密的性质，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》保护的范围。故对此问题，原判对案件性质的认定并无不妥，只是存在用词不够统一的问题；上诉人提出一审违反了刑民程序交叉中应当遵循“先刑后民”的审理原则问题，该原则适用在审理经济合同案件中发现经济犯罪案件时的原则，而在审理知识产权纠纷案件中，是可以互不交叉分案审理的。同时，本案也不存在“必须”以刑事案件的结果才能认定审理民事案件的理由，故上诉人的该上诉理由不能支持；至于上诉人的原审不具有客观公正性、鉴定报告不具有客观准确性的上诉理由。根据现有证据，可以证明涉案的技术信息属于被上诉人的商业秘密，刘某及上诉人兰石研究所的行为构成侵犯被上诉人商业秘密，且鉴定程序合法，鉴定结论作为证据使用正确。上诉人没有证据证明自己技术的合法来源，本案已有证据能够证明上诉人已构成侵犯他人商业技术秘密的行为，故其上诉理由均不能成立。
综上，原审依据兰石研究所的生产销售情况，结合腾达公司的研发成本、市场前景等因素，酌情判处兰石研究所赔偿腾达公司侵权所造成的损失2万元并无不当，故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。最终，甘肃省高院作出了驳回上诉，维持原判的二审判决。

五、律师点评
本案中，兰石研究所在上诉中称一审在已查明刘某涉嫌构成侵犯商业秘密罪，并以公安机关侦查中对刘某等人的笔录作为证据，却对民事部分迳行判决，违反了“先刑事，后民事”的审判原则，故认为原审判决违反了法定程序。那么，什么是“先刑事，后民事”原则，侵犯商业秘密纠纷是否需遵循“先刑事，后民事”，还是可以“刑民并行”，或者可以“仅民事，不刑事”呢？
所谓的“先刑后民”，是指人民法院在审理刑事责任与民事责任有交叉的案件过程中，如认为当事人请求的民事法律关系与刑事法律关系是同一法律关系的，应先进行刑事诉讼，待刑事诉讼终结后，再进行民事诉讼。但实质上，“先刑后民”并非是一个正式的法律概念，法律也没有明确的规定。在碰到因同一侵犯商业秘密的法律事实同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，从而构成刑民案件交叉的情况时，实践中一般都尊重当事人对司法救济途径的选择权，司法机关不能以先刑后民为由拒绝受理。
第一，商业秘密权利人可以选择在侵犯商业秘密刑事诉讼终结后提起民事诉讼，即“先刑后民”。这种情况大多出现在法院已确认侵权人的行为构成侵犯商业秘密犯罪，商业秘密权利人以生效的刑事判决作为依据对侵权人提起民事诉讼，寻求追究侵权人的经济赔偿等民事责任。这种情况在实践中发生较多，当事人的证明责任也相对较轻。
第二，商业秘密权利人也可选择同时通过刑事诉讼及民事诉讼的方式来追究侵权人的法律责任，即“刑民并行”。这种情况下，对符合刑事立案标准的，公安机关应该予以立案；对符合民事诉讼的起诉条件的，法院也应予以立案受理。之后，公安机关及人民法院则应分别按照刑事诉讼法和民事诉讼法的有关规定办理案件，不得相互推诿或妨碍。当然，这种情况在实践中比较少见。
第三，商业秘密权利人当然也可选择只采取以民事诉讼的方式追究侵权人的民事责任，但若法院在审理过程中，发现有侵犯商业秘密罪的嫌疑的，根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”可知法院会以裁定形式驳回起诉，移送案件处理，即转为“先刑后民”。但这种所发争议较大。由于商业秘密属于私权范畴，当事人理应有权进行自由处分，如果商业秘密权利人仅选择以让侵权人承担停止侵害、赔偿损失等民事责任的方式进行权利救济的，除非该处分行为损害了第三人的利益或者社会、国家利益，国家就不应以公权力来进行干预，即受理案件的法院应继续以民事诉讼程序处理该商业秘密侵权纠纷案，而不应将案件转为刑事诉讼。
综上，可知本案中商业秘密权利人腾达公司以提起民事诉讼的方式要求追究侵权人兰石研究所的民事责任，法院予以受理并作出民事判决是尊重当事人选择权的结果，并无不妥之处，


　　【案情】

　　2012年5月10日，吴小秦前往陕西广电网络传媒（集团）股份有限公司（以下简称广电网络）缴纳数字电视基本收视维护费。广电网络告知吴小秦数字电视基本收视维护费每月最低标准已由25元上调至30元，每次最少缴纳一个季度。吴小秦遂按广电网络的要求缴纳了90元，其中数字电视基本收视维护费75元、数字电视节目费15元。之后，吴小秦通过广电网络客服中心获悉，节目升级增加了不同的收费节目，最低套餐基本收视费为每年360元。有线电视基本收视维护费实行政府定价，收费标准由价格主管部门制定，付费频道供用户自由选择。陕西省物价局规定，数字电视基本收视维护费收费标准为：以居民用户收看一台电视机使用一个接收终端为计费单位，城市居民用户每主终端每月25元。广电网络是经陕西省政府批准、陕西境内唯一合法经营有线电视传输业务的经营者和唯一电视节目集中播控者。吴小秦认为，广电网络在陕西省地区内数字电视市场内具有支配地位，其收取电视的数字电视节目费的行为违反了我国反垄断法的规定，故诉至法院，请求判令：确认被告收取原告数字电视节目费的行为无效；被告返还原告15元。广电网络辩称，吴小秦诉讼主体不适格，广电网络提供的节目套餐，实质上是同一商品的不同数量组合，不属于搭售商品。

　【不同观点】

　　一种观点认为，自然人作为垄断纠纷案件的诉讼主体，具有请求认定垄断行为无效的权利；广电网络增加频道，实际上是为消费者在提供基本服务范围外增加提供服务内容，对此，消费者应有自主选择权。广电网络利用在数字电视市场内具有的支配地位，进行捆绑交易的行为，违反了我国反垄断法关于“禁止具有市场支配地位的经营者从事没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件的滥用市场支配地位行为”的规定，侵害了原告的合法权益。

　　另一种观点则认为，垄断行为的认定和处罚，属于行政权力，而不是司法权力，个人具有因垄断行为受损而提起民事赔偿的权利，但没有直接请求法院确认垄断行为无效的权利。广电网络作为陕西省内唯一的电视节目集中播控者，并未滥用市场支配地位，也未强行规定用户在基本收视业务之外必须消费的服务项目；搭售是两种产品的捆绑销售，广电网络提供的节目套餐，实质上是同一商品的不同数量组合，不属于搭售。

　　承办法官认为，吴小秦作为本案原告，具有请求法院确认垄断行为是否有效的诉讼权利；广电网络将数字电视基本收视服务和数字电视付费节目服务捆绑在一起向用户销售，以其在陕西省境内有线电视传输服务市场上的支配地位迫使用户接受数字电视付费节目提供服务，符合捆绑交易条件，违反了反垄断法第十七条第一款第（五）项的规定。吴小秦请求确认广电网络收取其数字电视节目费的行为无效和请求判令返还15元的诉讼请求成立。

　　【分析】

　　确认垄断行为的效力属于人民法院受案范围

　　一、当事人因合同内容违反反垄断法可以提起民事诉讼

　　我国民事诉讼法规定，原告提起民事诉讼需满足以下条件：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案原告请求确认被告收取其数字电视节目费的行为因违反反垄断法无效，由此证明原告指控的被告明确，提出了具体的诉讼请求、事实和理由。本案的关键在于吴小秦是否与本案有直接利害关系以及本案是否属于法院受理民事诉讼的范围和受诉法院管辖。

　　首先，吴小秦与本案具有直接利害关系。我国反垄断法规定，经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。根据最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（以下简称《解释》）第一条规定，在垄断民事纠纷案件中，如原告因垄断行为受到损失，或者因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议，可以向人民法院提起民事诉讼。吴小秦作为广电网络的数字电视用户，向广电网络缴纳了服务费用，由此足以认定吴小秦与广电网络达成了数字电视服务合同，双方就该合同中的数字电视节目费部分是否违反了反垄断法发生争议，即吴小秦与本案具有直接利害关系。

　　其次，本案属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。《解释》第二条规定，原告直接向人民法院提起民事诉讼，或者在反垄断执法机构认定构成垄断行为的处理决定发生法律效力后向人民法院提起民事诉讼，并符合法律规定的其他受理条件的，人民法院应当受理。可见，我国反垄断法以及司法解释确立了民事诉讼和行政执法两条独立的反垄断执法途径，当事人可以就垄断纠纷案件直接向法院提起诉讼，法院不仅拥有判令垄断行为人赔偿受害人的损失的职权，亦具有确认被诉垄断行为是否违法的职权。故吴小秦请求确认诉争之数字电视服务合同中的数字电视节目费部分因违反反垄断法而无效，属于法院的受理范围。

　　二、搭售或者附加其他不合理交易条件的行为的构成要件

　　捆绑交易是指具有市场支配地位的经营者滥用其市场支配地位，没有正当理由搭售商品或者在交易时附加其他不合理的交易条件的行为。构成反垄断法所禁止的捆绑交易行为需要满足以下条件：经营者在相关市场内具有支配地位；经营者利用在相关市场内的支配地位进行搭售或者在交易时附加其他不合理的交易条件；经营者搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件缺乏正当理由。本案广电网络在提供数字电视服务时，是否符合上述捆绑交易行为的构成要件，应从以下方面分析：

　　1.相关市场的界定。相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。确定相关市场需要考虑商品和地区两个核心要素，本案被诉垄断行为的相关服务市场是有线电视传输服务市场，地域范围是陕西省地区。

　　2.市场支配地位的认定。市场支配地位是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。因有线电视传输服务市场实行省级专营，市场进入本身障碍很大，广电网络作为陕西省境内唯一合法经营有线电视传输业务的经营者和电视节目集中播控者，当前在陕西省境内的有线电视传输服务市场上占有百分之百的份额；加之有线电视传输服务需要建立大规模的传输网络，投入成本较高，故广电网络在陕西省境内的有线电视传输服务市场上占有支配地位。

　　3.滥用市场支配地位的判定。反垄断法所禁止的无正当理由捆绑交易条件，以行为人占有市场支配地位为基础条件。搭售是卖方与买方签订合同时，强迫买方购买从性质上或者交易习惯上均与合同无关的产品或服务的行为。搭售要求捆绑在一起进行交易的商品或服务是在性质上和交易习惯上相互独立，当两种商品或者服务被认为是相互不独立的商品或者服务时，这种销售不能被视为是搭售。本案收看基本收视节目属于基本消费范畴，而收看增值业务付费节目则属于基本消费之外的范畴。二者在形式上看均为电视节目，但属于两个各自独立的产品，可以分别消费，且每种产品各有自己的不同需求，因此，基本收视节目服务与增值业务付费节目服务在性质上和交易习惯上都是可分产品。而附加不合理条件是指经营者在提供商品或者服务的过程中，违反购买者的意愿，强行附加其它不合理的条件要求购买者接受，购买者因为经营者的市场支配地位而不得不接受上述不合理条件的行为。附加不合理条件必须满足：交易对方当事人进行交易时被附加条件；所附加的条件要求对方当事人在进行交易时必须同时接受；所附加的条件违背了交易对方当事人的真实意愿；附件条件没有合理理由。本案当事人在进行市场交易时，被告未向用户告知其有相关电视节目服务的选择权，而直接要求用户缴纳包含数字电视基本收视维护费和数字电视付费节目费在内的全部费用，实际上是将数字电视基本收视服务和数字电视付费节目提供服务捆绑在一起向用户销售，且以其在陕西省境内有线电视传输服务市场上的支配地位迫使用户接受数字电视付费节目提供服务，违反了用户的意愿，因此，广电网络的行为属于反垄断法所禁止的捆绑交易条件的行为。

　　4.捆绑交易行为正当性的举证。《解释》第八条规定，被诉垄断行为属于反垄断法第十七条第一款规定的滥用市场支配地位的，原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。被告以其行为具有正当性为由进行抗辩的，应当承担举证责任。本案广电网络并未对其捆绑交易条件的正当性提供证据，仅仅主张其有权在基本收视节目之外进行收费，以保障网络的正常维护和升级。广电网络当然可以在基本收视节目之外提供增加节目服务并收取费用，但是增加节目服务的提供不能违反反垄断法。

　　（作者单位：陕西省西安市中级人民法院）