谁剥夺了在校实习生的“劳动者”资格
近年来，由于高校扩招以及国家大力提倡职业教育等原因，毕业生的人数逐年递增，据权威部门统计，2010年全国高校毕业生人数高达630万。随之而来的高校毕业生就业形势越来越严峻，很多不打算考研及出国的大四学生在新学年伊始即不再继续在校学习，而是将全部精力投入到寻找工作单位实习并争取就业之中；一些职业中专的在校学生也是在最后一个学年时，被学校统一分派到某单位实习并最终就业，只是等待着学末领取毕业证书。然而，在现实中，实习单位是僧多粥少，从而导致很多实习生为了得到一个实习机会，根本不敢与实习单位谈条件，甚至在自身权益受到侵犯时根本不敢啃声，以致于侵犯实习生权益的事件时有发生。与此同时，实习生的生存状况也越来越引起了人们的关注。
案例：
最近，有媒体报道：广州市劳动执法、总工会、公安、建委等八部门在对农民工工资支付情况进行联合检查时发现，广州市萝岗区一家规模较大的世界500强企业的子公司，使用实习生多达1200多名，人数竟超过了正式员工，监管部门勒令其短期内进行整改。据了解，由于劳动力缺口大和行业生产季节性因素，电子制造业超时加班情况普遍，一些企业常常通过大量聘用实习生的做法来保证生产。这家世界500强企业的子公司有正式员工1100多名，劳务派遣工900多名，而聘用的中专、技校的实习生竟多达1200多名，比该企业正式员工的数量还多，远远超过广东省有关法规的上限。这1200多名实习生年龄在17至18周岁之间，主要是来自湖南、四川、甘肃等省的中专、中技学校三年级在校生。该企业和实习生所在学校签订了集体协议，但没有明确一旦出现工伤和安全责任等情况如何处理。在企业与实习生本人签订的协议上，只写明了每月正常工作的实习补贴为1030元，另有食宿补贴352元。据相关人员透露，这些实习生经过短时间的培训后，就立即和正式员工一样每个月高负荷加班上百个小时，远远超过了《劳动法》规定的36小时。该企业相关负责人解释说，实习生在一年实习期满后，只要考核合格并本人同意，即转为该厂正式员工。
针对上述案例对下列问题进行分析：该企业1200多名实习生与该企业之间是否存在《劳动法》意义上的“劳动关系”？ 该实习生是否可以要求支付加班工资以及因工受伤后是否可以享受工伤待遇？
分析：
一、该企业实习生与该企业之间是否存在《劳动法》意义上的“劳动关系”？
目前，在我国法学界，学者及法律人士对在校实习生是否属于《劳动法》意义上的“劳动者”存在两种不同的意见。第一种意见认为，在校实习生与实习单位建立了劳动关系，应受劳动法调整。理由为：《关于贯彻执行若干问题的意见》第四条规定：“公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法”。该意见对不适用劳动法的主体做了列举式的规定，但该规定并未将在校实习生包含在不适用劳动法的调整范围；况且，现行劳动法以及劳动合同法也并未明文规定在校实习生不属于劳动法的调整范围。因此，在校实习生可以与实习单位建立劳动关系。而另一种意见则认为，在校实习生与实习单位未建立劳动关系，不受劳动法调整。理由为：在校实习生的身份是在校学生，而非劳动法意义上的劳动者，其实习行为只是在校学习的一种延伸，而非法律意义上的就业；况且，《关于贯彻执行若干问题的意见》第十二条也明确规定：“利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”。因此，在校实习生与实习单位未建立劳动关系，不属于劳动法的调整范围。
目前，在我国司法实践中基本上倾向于第二种意见，即在校实习生与实习单位未建立劳动关系，不受劳动法调整；但在校实习生取得毕业证书后仍处于实习期限的，自取得毕业证书之日后的实习期属于劳动关系，受劳动法调整。
但笔者认为：在校实习生也可以与实习单位建立劳动关系。
首先，《宪法》第四十二条明确规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。……劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责”。该条明确赋予包括实习生在内的中华人民共和国公民均享有劳动的权利，即从国家根本法的层面上赋予了实习生的劳动者资格。
其次，如第一种意见所述，《关于贯彻执行若干问题的意见》第四条及现行劳动法、劳动合同法并未将在校实习生列为不适用劳动法调整范围，也就是说，在校实习生与一般公民一样，都享有劳动的权利，具有劳动者资格。另外，从《劳动法》第十五条“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。”分析：只要履行了审批手续，且保障其接受义务教育（这一期间也属于在校学生），即便是未满十六周岁的未成年人，也可以招用（即可以成为劳动法意义上的劳动者）。因此，从该条也可以得出：现行劳动法并未将在校学生排除在劳动者的范围之内。
再次,笔者通观众多案例及反对者（认为在校实习生与实习单位未建立劳动关系者）的观点，几乎都以《关于贯彻执行若干问题的意见》第十二条“利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”为由，认为在校实习生与实习单位未建立劳动关系，不受劳动法调整。反对者之所以得出反对结论，其核心之处在于将“勤工俭学”与“在校实习”混同。但笔者认为，“勤工俭学”与“在校实习”是两种完全不同的概念，两者侧重点也各不相同。“勤工俭学”是指利用学习以外的时间参加劳动，而以劳动所得维持生活。其侧重点在于学习，以工养学。如利用晚上或周末时间做家教、促销等兼职。而“在校实习”则不同，“在校实习”实际上是在大、中专等高校即将毕业的学生在学校所规定的课程已全部或基本修完的情况下，由学校统一分派或自己寻找实习单位，并经实习考核合格后最终在实习单位正式工作的过程。在校实习的侧重点主要是工作，一般不再继续在校学习，只是准备毕业论文、等待论文答辩及领取毕业证书。据笔者了解，很多职业中专的在校实习生，他们在第三学年实习时根本不再继续上课，几乎所有时间都花在实习单位的工作中，干着与一般劳动者同样负荷的工作，只是等待着领取毕业证书。他们完全具备了进行专职劳动的时间条件及法定年龄条件，与一般劳动者并无实质区别。所以说，《关于贯彻执行若干问题的意见》第十二条规定的“勤工俭学”并非指“在校实习”的情形，反对者据此认为在校实习生与实习单位未建立劳动关系，不受劳动法调整显然缺乏法理依据，同时也不符合保护在校实习生合法权益、不符合劳动法规定的同工同酬以及不符合维护社会公平的目的。
结合本案例来讲，该公司1200多名实习生经过短时间的培训后，就立即和正式员工一样每个月高负荷加班上百个小时，干着同样的工作，该实习也并非是学校组织的实践性教学；而且，这些实习生在一年实习期满后，只要考核合格并本人同意，即转为该公司正式员工。因此，笔者认为，该公司1200多名实习生与正式员工在具体劳动分工上并无异议，人身关系也具备明显的依附性（即劳动力受该公司管理及支配），完全具备一般劳动者的外在表现形式，不能因为劳动者的学生身份就非法剥夺了其作为劳动者而应享有的合法权益。尤其需要指出的是：很多企业以“招收实习生”为名，实际上是为了规避相关法律规定，达到不缴社保费用、不支付加班工资、使用廉价劳动力从而降低运营成本之不法目的。
二、该实习生是否可以要求支付加班工资以及因工受伤后是否可以享受工伤待遇？
在我国，在校实习生是否可以要求支付加班工资的问题，无论是法律、行政法规、规章或地方性法规均未作规定。只是教育部、财政部在《中等职业学校学生实习管理办法》中对实习生的加班及实习报酬问题做了一些规定，如“不得安排学生每天顶岗实习超过8小时”、“实习单位应向实习学生支付合理的实习报酬”，以及广东省人大常委会制定的《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》也有类似规定，如该条例第二十八条规定“学生顶岗实习期间，实习单位应当按照同岗位职工工资的一定比例向学生支付实习报酬，具体比例由地级以上市人民政府根据本地实际情况予以确定。”、第二十二条规定“不得安排学生周实习时间超过四十小时；”。但对出现加班问题时的报酬问题却只字未提。
对于实习生因工受伤后是否可以享受工伤待遇的问题，各级政府部门对此也是规定的各不相同。
北京：
北京市《关于工伤保险工作若干问题的处理意见》第一条（七）项“一、工伤认定(七)在校学生到用人单位实习期间发生伤亡事故的，不属于《条例》（工伤保险条例）调整范围”明确将在校实习生排除工伤保险条例调整范围之内，从而间接否认在校实习生与实习单位存在劳动合同关系，明文剥夺了在校实习生的工伤待遇资格。
江苏：
江苏省劳动争议仲裁委员会《江苏省劳动争议仲裁案件研讨会纪要》（苏劳仲委[2004]1号）第二条“二、关于劳动争议案件受理的若干问题……2、在校学生勤工助学或实习与用人单位发生的工资报酬等争议的受理问题。原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第12条规定：‘在校生利用业余时间勤工助学不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同’，故在校学生不符合就业条件，不具有建立劳动关系的主体资格，在校学生勤工助学或实习与用人单位之间的关系不属于《劳动法》的调整范围，双方发生的工资报酬等争议，仲裁委员会不予受理。”也以《关于贯彻执行若干问题的意见》第十二条为由，明文规定在校学生勤工助学或实习与用人单位之间的关系不属于《劳动法》的调整范围，明显将“勤工俭学”扩大解释为“勤工助学或实习”，显然损害了在校实习生的合法权益。
河南：
《河南省工伤保险条例》第四十六条规定：“大中专院校、技工学校、职业高中等学校学生在实习单位由于工作遭受事故伤害或者患职业病的，参照本条例规定的标准，一次性发给相关费用，由实习单位和学校按照双方约定承担；没有约定的，由双方平均分担。”。该条虽然规定了在校实习生在发生工伤时参照条例的标准发给一次性补偿，但仍将在校实习生排除在一般劳动者的范围之内。
中央政府及各部委：
如劳动部，其在1996年制定的《企业职工工伤保险试行办法》（已失效）第六十一条规定：“到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生伤亡事故的，可以参照本办法的有关待遇标准，由当地工伤保险经办机构发给一次性待遇”。该规定显然也将在校实习生排除在一般劳动者的范围之内。但国务院在2003年制定，及在2010年修改的《工伤保险条例》中，对在校实习生发生工伤的处理情况只字未提。对此，我们是否可以认为国务院事实上是对劳动部有关实习生规定的消极否认或间接否认？
福建省流动人口治安管理条例
福建省人大常委会
福建省流动人口治安管理条例
福建省人民代表大会常务委员会
《福建省流动人口治安管理条例》已经福建省第九届人民代表大会常务委员会第四次会议于1998年8月1日通过，现予公布，自公布之日起施行。
第一条 为加强流动人口治安管理，保障流动人口的合法权益，维护社会治安秩序，促进经济发展，根据国家有关法律、法规，结合本省实际，制定本条例。
第二条 本条例适用于本省行政区域内流动人口的治安管理。
本条例所称流动人口是指离开常住户口所在地县级行政区域的人员。在设区的城市内跨区流动的除外。
第三条 公安机关是流动人口治安管理的主管机关，履行下列职责：
（一）办理流动人口的暂住户口登记，发放、收缴暂住证；
（二）定期核查流动人口的登记情况和有关证件，对流动人口进行法制宣传教育；
（三）决定并指导居（村）民委员会设立流动人口申报点；
（四）建立健全各项管理责任制；
（五）保障流动人口的合法权益。
第四条 机关、团体、企业事业单位、居（村）民委员会、个体工商户业主和房屋出租人，应当配合公安机关做好流动人口治安管理工作。
第五条 流动人口合法权益受到侵害时，有权提出申诉或者控告，有关部门应当依法处理。
流动人口对暂住地做出突出贡献的，由暂住地人民政府或者有关部门给予表彰、奖励。
第六条 凡年满十六周岁，从事务工、经商的流动人口，应当在到达暂住地七日内，向当地公安派出所或者流动人口申报点申报暂住户口登记；暂住三十日以上的，应当在住满三十日后三日内申领暂住证，也可与暂住户口登记同时申办。
寄养、寄读的人员，应当在到达暂住地七日内，向当地公安派出所或者流动人口申报点申报暂住户口登记，不申领暂住证。
正在服刑或者劳动教养的人员，获准回家暂住的，应当凭执行机关的证明，按国家有关规定申报登记。
第七条 申报暂住户口登记或者申领暂住证，按下列规定办理：
（一）暂住在机关、团体、企业事业单位和个体工商户业主经营场所的流动人口，由留住单位或者个体工商户业主，携带单位证明或者营业证照及流动人口身份证件申报办理；
（二）其他流动人口由本人持身份证件申报办理。
育龄公民申领暂住证的，必须交验经计划生育部门审检的婚育节育证明。
第八条 公安派出所和流动人口申报点，对申报暂住户口登记或者申领暂住证手续齐全的，应当随到随办；手续不全的，应当一次性予以明示，不得刁难。
暂住证有效期为一年。期满仍需留住的，应当在期满后十五日内申请换证。遇有遗失、损坏的，应当及时申请补发、换发。
第九条 暂住证在同一个县或者城市市区内有效。流动人口变更住址的，应当及时向新暂住地公安派出所报告。原暂住证有效期未满的，可继续使用。
雇用、留住流动人口的单位、个体工商户业主和房屋出租人发现流动人口死亡的，应当立即报告当地公安派出所。
第十条 流动人口租赁房屋居住的，应当遵守租赁房屋治安管理的有关规定。
第十一条 房屋出租人应当承担下列责任：
（一）不准将房屋出租给无合法有效证件的承租人；
（二）对出租的房屋进行检查、维修，保障承租人的居住安全；
（三）发现承租人有违法犯罪活动或者有违法犯罪嫌疑的，应当及时报告公安机关。
出租房屋委托他人管理的，被委托人应当承担前款规定的责任。
第十二条 对无合法身份证件，又无固定住所和正当生活来源的流动人口，由公安机关和有关部门按国家规定审查、收容、遣送。
第十三条 暂住证由省公安厅统一监制，县（市、区）公安机关签发，其他任何单位和个人不得伪造、变造。
暂住证由流动人口持有，除公安机关执行公务可以查验或者扣留外，其他任何单位和个人不得扣留。
第十四条 违反本条例，有下列情形之一的，由公安机关予以处罚：
（一）留住流动人口的单位和个体工商户业主，不按规定申报办理暂住证的，责令限期补办；逾期仍不补办的，每瞒报一人处五十元罚款；
（二）流动人口不按规定申领暂住证的，责令限期补办；逾期仍不补办的，处五十元以下罚款；
（三）非法扣留暂住证的，除责令返还外，每扣留一件处二百元罚款；
（四）伪造、变造暂住证的，处五百元以上二千元以下罚款；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第十五条 当事人不服公安机关处罚决定的，可依法申请复议或者向人民法院提起行政诉讼。
第十六条 流动人口治安管理人员在工作中拖延、刁难或者擅自扣留暂住证的，责令改正，并视情给予行政处分。
流动人口治安管理人员徇私舞弊、玩忽职守、滥用职权，侵犯流动人口合法权益的，给予行政处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第十七条 本条例自公布之日起施行。
1998年8月1日
