您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

恩施土家族苗族自治州人民政府关于印发《恩施土家族苗族自治州人民政府工作规则》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-06-30 06:03:19  浏览:8935   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

恩施土家族苗族自治州人民政府关于印发《恩施土家族苗族自治州人民政府工作规则》的通知

湖北省恩施土家族苗族自治州人民政府


恩施州政发〔2007〕1号



恩施土家族苗族自治州人民政府关于印发《恩施土家族苗族自治州人民政府工作规则》的通知



各县、市人民政府,州政府各部门:

《恩施土家族苗族自治州人民政府工作规则》已于2007年1月26日州政府第一次常务会议修订,现予印发,请认真遵照执行。




二〇〇七年一月二十九日





恩施土家族苗族自治州人民政府工作规则



第一章 总 则



一、为了使州政府各项工作规范化、制度化、法制化,进一步提高行政效能,根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的有关规定,结合州政府工作实际,制定本规则。

二、州政府工作以马列主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,坚持科学发展观,构建和谐社会,实行科学民主决策;坚持依法行政,接受人民的监督,建设行为规范、运转协调、公正透明、廉洁高效的法治政府。

三、州政府要全面履行经济调节、市场监管、社会管理和公共服务的职能。州政府组成人员要履行宪法和法律赋予的职责,坚持勤奋学习、学以致用;心系群众、服务人民;真抓实干、务求实效;艰苦奋斗、勤俭节约;顾全大局、令行禁止;发扬民主、团结共事;秉公用权、廉洁从政;生活正派、情趣健康的优良作风。

四、州政府各部门要认真依照法律法规行使职权,进一步转变政府职能、管理方式和工作作风,推进电子政务,提高行政质量和效率,在各自职权范围内,独立负责地做好工作;相互协调,密切配合,切实贯彻落实州政府各项工作部署。



第二章 组成人员职责



五、州政府由下列人员组成:州长、副州长、秘书长、州政府组成部门的委员会主任、局长。

六、州政府实行州长负责制,州长领导州政府的工作。副州长协助州长工作,对州长负责。州长外出期间,由常务副州长主持州政府工作。

七、州长召集和主持州政府全体会议、州政府常务会议。州政府工作中的重大事项,必须经州政府全体会议或州政府常务会议讨论决定。重大紧急事项,由州长临机处置,需报告省政府或州人大常委会的,事后立即报告。

八、副州长按照分工负责处理分管工作,受州长委托做好其他方面的工作或专项任务,工作中的重要情况或重大问题,应及时向州长报告;对于带方针、政策性、普遍性的问题,在认真调查研究的基础上,向州长提出解决问题的建议。

九、州政府秘书长负责协助州长、常务副州长处理州政府日常工作,协助州长按分工负责处理分管工作。

十、州政府各委员会主任、各局局长负责本部门的工作。各委员会、局根据法律、法规和州政府的决定、指示在本部门的职权范围内,制定具体贯彻意见,并组织实施。

州审计局在州长领导下,依照法律法规独立行使审计监督权,不受其他行政机关、社会团体、个人的干涉。



第三章 实行科学民主决策



十一、州政府及各部门建立健全群众参与、专家咨询与政府决策相结合的决策机制,完善重大决策的规则和程序,建立健全决策反馈机制和决策后评估机制,形成一个科学、民主、完整的“决策链”,推进决策科学化、民主化。

十二、国民经济和社会发展计划、财政预算、经济管理和改革开放的政策措施、行政和社会管理事务、规范性文件、大型项目等重大决策,由州政府常务会议或州政府全体会议讨论决定。必要时,应向州委、州人大及其常委会报告。

十三、各部门提请州政府讨论决定的重大决策建议,必须以基础性、战略性研究或发展规划为依据,并经过专家或研究、咨询、中介机构的论证评估或法律分析,涉及人民群众切身利益的,一般应通过社会公示或听证会等形式听取意见和建议。

十四、州政府在作出重大决策前,根据需要,直接听取人大代表、政协委员、民主党派、群众团体、专家学者等方面的意见和建议。



第四章 坚持依法行政



十五、州政府及各部门要合法行政、合理行政、秩序正当、高效便民、诚实守信、权责一致的要求行使行政权力,强化责任意识,不断提高依法行政的能力和水平。

十六、州政府根据工作需要,适时制定州政府规范性文件,修改或废止不相适应的州政府规范性文件。制定、修改或废止的规范性文件应即时报省政府备案。

十七、各部门制定的规范性文件,必须符合宪法、法律、法规、国家的方针政策和州政府的决定、命令,并报州政府法制办公室审查,同时,定期向州政府报告执行情况。

十八、提请州政府讨论的政府规范性文件,由州政府法制办审查后提交州政府常务会议研究决定。

十九、严格实行行政执法责任制和执法过错追究制,切实做到依法办事,严格执法。按照行政执法与部门利益脱钩、与责任挂钩的原则,理顺行政执法体制,科学配置执法机关的职责,加强执法机关的执法协调与配合,逐步推行综合执法。



第五章 加强行政监督



二十、加强对行政权力的监督,提高行政效能,促进廉政建设,确保政令畅通。

二十一、州政府要自觉接受州人民代表大会及其常务委员会的监督,向其报告工作、接受质询;接受州政协的民主监督,虚心听取意见和建议。

二十二、各部门要按照《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国行政许可法》等法律规定,接受司法监督;同时要自觉接受监察、审计、财政等部门的专项监督,对发现的问题要认真查处和整改并向州政府报告。

二十三、加强行政系统内部监督,严格执行行政复议法、行政许可法和规范性文件审查备案制度,及时发现并纠正违反法律、法规、规章的规范性文件,以及行政机关违法的或者不当的具体行政行为;各级政府及其部门有权对州政府及各部门的工作提出批评、意见和建议。

二十四、州政府及各部门要重视人民群众来信来访工作,进一步完善信访制度,确保信访渠道畅通;州政府领导及各部门负责人要亲自阅批重要的群众来信,协调处理群众重要信访问题。

二十五、州政府及各部门要接受舆论和群众监督,重视新闻媒体报道和反映的工作中的问题。对报道和反映的社会普遍关注的重大问题,各部门要积极主动地查处和整改并向州政府报告。

二十六、州政府建立新闻发布会制度,加强政府信息网络建设,积极推进政务公开,及时发布政务信息,便于群众知悉和监督。



第六章 工作安排布局



二十七、州政府及各部门要加强工作的计划性、系统性和预见性,搞好年度工作安排布局,并根据形势和任务的变化及时作出合理的调整。

二十八、州政府提出年度重点工作目标,确定需要讨论的规范性文件、州政府召开的全州性会议和制发的公文等事项,形成州政府年度工作安排布局,下发执行。

二十九、各县市、各部门要认真落实州政府年度工作安排布局,并在年中和年末向州政府报告执行情况。



第七章 会议制度



三十、州政府实行政府全体会议、政府常务会议、政府专题会议制度。

三十一、州政府全体会议由州长、副州长、秘书长和州政府组成部门的委员会主任、局长组成。必须扩大范围时,州政府直属机构、办事机构、省州双重领导的部门及中央、省属在州单位负责人和邀请有关方面的负责人列席。会议由州长召集和主持。州政府全体会议的主要任务是:

(一)传达贯彻中央、国务院、省委、省政府和州委的重要指示、决定和会议精神;

(二)讨论和部署州政府的重要工作;

(三)讨论按照法律规定需要由州政府全体会议决定的事项;

(四)通报重要情况。

州政府全体会议,一般每年召开2次。

三十二、州政府常务会议由州长、副州长和秘书长组成。必要时,副秘书长和与会议内容有关的州政府部门负责人列席,并邀请州人大常委会领导同志参加。会议由州长召集和主持。州政府常务会议必须在组成人员超过半数时方能召开。州政府常务会议的主要任务是:

(一)传达学习中央、国务院、省委、省政府和州委的重要指示、决定,研究贯彻落实意见;

(二)讨论决定州政府工作中的重大事项;

(三)讨论报送省政府的重要请示事项;

(四)讨论提请州委常委会议决定或州人大常委会审议的事项;

(五)讨论决定各部门、各县市请示州政府的重要事项;

(六)分析全州经济形势,通报重要情况,讨论州政府总体工作。

州政府常务会议,一般一个月不少于1次。

三十三、州政府专题会议,由州政府领导按照分管工作的需要分别或共同召开,听取州政府工作部门重要情况和问题的汇报,研究、协调解决政府工作中的一些具体问题。会议根据需要不定期召开。专题会议研究的重要事项,超出召集人分管权限范围的,须报州长或常务副州长决定。

三十四、州政府全体会议、州政府常务会议由州长批准召开,会议议题由主管单位按公文处理程序报州政府办公室登记并送州政府分管副秘书长、副州长审核,再由州政府秘书长汇集后报请州长或常务副州长确定。州政府专题会议议题由主持人确定。讨论议题涉及其他部门工作的,原则上会前应协调一致,对一时难以统一而又急需解决的问题,须将不同意见据实上报,提交会议讨论决定。凡确定的讨论议题,由有关部门主要负责人作简明扼要汇报。参加会议的部门负责人应按通知要求准时到会。

三十五、州政府领导不能出席州政府全体会议、州政府常务会议,应向会议主持人请假,如对议题有意见或建议可在会前以书面形式提出。州政府部门主要负责同志不能参加州政府全体会议、州政府常务会议,会前必须向州政府秘书长请假,经批准后方可安排副职参会。

三十六、州政府会议由州政府办公室承办会务;州政府批准召开的有分管县市长参加的专题会议以及部门召开的工作会议,由主管部门承办会务。州政府全体会议、州政府常务会议纪要由州长签发。州政府专题会议纪要经会议召集人签署意见后,由秘书长签发,必要时报州长或常务副州长审批。

三十七、州政府全体会议、州政府常务会议、州政府专题会议讨论决定的事项,宜于公开的,应及时报道。新闻稿须经有关副秘书长签署意见后,由秘书长或分管信息工作的副秘书长审定发布。

三十八、州政府各部门召开的工作会议,由部门主要负责人作工作报告,一般不安排州政府领导讲话,若州长、副州长根据会议内容认为确需到会讲话,由州政府办公室安排。部门工作会议一般不请县市长参加,如确需参加,须经常务副州长同意并报州长审批。



第八章 公文审批



三十九、送州政府审批的公文,一律由州政府办公室按公文处理程序办理,不要多头或直接送州长、副州长审批。涉及到几个副州长分管的公文,由各分管副州长签署意见后报常务副州长审定。涉及到财政资金和机构人员编制方面的公文,除领导已有明确意见外,一律分别转送州财政局、编办按分管权限办理。领导审核或审批公文要明确、具体,应表示出“拟同意”、“同意”或其他具体意见。圈阅表示阅知,主批人不得圈阅。

四十、州政府发布的决定、命令,向州人大常委会提出的议案、人事任免,由州长签署。其他州政府发文,由分管副州长审阅签署意见,送常务副州长或州长签发。州政府办公室发文,由秘书长签发,如有需要,可报分管副州长、常务副州长或州长签发。

四十一、州政府只受理各县市政府、州政府各部门和直属机构报送州政府审批的公文。属县市政府或州政府部门职权范围内的事项,分别由县市政府和州政府部门负责处理。州政府不受理应由部门事先协商而未协商的公文。

四十二、州政府文件主要用于部署全局性工作,发布命令、指示,下达重要决定和必须以州政府名义办理的重要事项。州政府办公室文件作为政府文件的补充形式,主要用于州政府关于某一方面或某些具体事项的通知、批复。领导审批公文应贯彻充分发挥部门职能作用和精简公文的精神,属于政府部门职权范围内的事项,一律由部门行文,涉及两个以上部门职权范围内的事项由部门联合发文。需报州政府审批方可行文的,经批准后冠以“经州人民政府批准”或“经州政府领导同意”,由部门行文。

四十三、行政机关规范性文件的制定、发布程序,按照《恩施土家族苗族自治州行政机关规范性文件制定程序规定》(恩施州政发[2003]14号)执行。



第九章 财政资金审批



四十四、已列入财政预算的资金,按照预算安排支出,州政府不再审批。

四十五、机动财力的支出按以下档次审批:

(一)五万元以下由常务副州长审批;

(二)五至十万元由州长审批;

(三)十万元以上由州政府常务会议研究决定。

四十六、本级财政预算安排的切块资金,由有关部门提出项目计划,分管副州长拟定支出分配方案,交州政府常务会议研究审定后执行。

四十七、资金调度由常务副州长一支笔审批。

四十八、会议经费支出按照财政部门的有关文件规定执行。



第十章 请示汇报



四十九、不多头请示、汇报。县市政府、州政府各部门有关重大事项向州政府请示、汇报的,一般按照州政府领导分工负责的原则,对口向分管副州长请示、汇报。分管领导已有明确意见的,按分管领导意见执行,州长、常务副州长不再听取汇报。需要州长、常务副州长听取汇报并决定的事项,须先有分管副州长的具体意见。涉及几个部门工作的,由主办部门征求其他部门意见后向分管副州长汇报,部门意见不一致时,由分管副州长与有关副州长协商处理,意见不统一时,应及时报请州长或常务副州长审定。州政府部门向州政府请示、汇报工作,部门负责人应集体研究,形成统一意见,然后报告州政府。

五十、不越级请示、汇报。县市政府、州政府各部门需报请州委审议决定的重大事项,必须先报经州政府研究后,由州政府提请州委审定。凡属委(办)职权范围内的,应先向委(办)报告,由委(办)协调解决;超出委(办)职权范围的,由委(办)向州政府请示、汇报。职能局视需要也可直接向州政府请示、报告工作,但事先须与主管委(办)通气。

五十一、坚持人员编制审批“一支笔”,财政支出审批“一支笔”,土地审批“一支笔”,公务小汽车购置审批“一支笔”。



第十一章 作风纪律



五十二、州政府组成人员要严格遵守有关廉政建设的规定,严格要求亲属和身边工作人员及所属单位负责人切实执行州政府九条廉政承诺,做清正廉洁的表率。

五十三、州政府领导同志要做学习的表率。坚持不断充实新知识,丰富新经验。除积极参加州委理论中心组的学习外,要坚持每季度班子成员集中学习一次的制度。

五十四、州政府组成人员必须坚决执行州政府的决定,如有不同意见可向州政府主要领导提出,在没有重新作出决定前,不得有任何与州政府决定相违背的意见和行为。

五十五、州政府领导应经常深入基层,调查研究,解决实际问题。要精简会议,做到少开会,开小会、开短会,严格控制会议次数、时间、规模和规格,注重会议实效。

五十六、部门召开的重要会议,确需州政府领导参加的,由有关部门事先书面报告州政府办公室,按照一次会议一般只请一位领导参加的原则,从严掌握,统一安排。州政府领导原则上不参加县市召开的一般性会议。

五十七、州政府领导公务活动由州政府办公室统一安排,尽量减少事务性活动。部门需州政府领导参加的活动应事先报州政府办公室安排。除州委、州政府统一安排的活动外,州政府领导不参加一般性的接见、照相、参观、剪彩、首发首映式以及各种庆典活动。需要出席的接待活动,一般按照大体对等的礼仪原则出席。

五十八、上级机关来州检查指导工作的正、副厅级领导,按其工作意图或所在部门,由州对口部门报请州长、分管副州长出面陪同接待,州政府领导一般不全程陪同。对州外来宾,州政府领导原则上只接待以政府名义组成的代表团。属民间友好交往、外经关系人员、参观旅游人员,原则上实行对口接待。需要州政府领导参加的涉外活动,由州外事部门会同有关部门按有关规定安排接待。

五十九、州政府领导下基层要轻车简从,减少陪同人员和随行人员,不要求层层陪同,不搞边界迎送;不吃请,不收礼。

六十、州长出差或休假,须报州委同意并按省政府有关规定执行;副州长、秘书长离开恩施州境出差或休假,应由本人事先报请州长同意,若州长外出应报请常务副州长同意;副州长、秘书长在恩施城区外、州境内活动,应报告州长;州长、副州长、秘书长在恩施城区活动,应告知州政府办公室秘书科。州政府其他组成人员及州政府直属机构、办事机构主要负责人外出,应向州政府办公室报告,经由有关副秘书长报分管副州长批准;县市政府主要领导外出,须报州长批准。



第十二章 督办检查



六十一、州政府对上级机关和领导批办、交办的事项,州委决定事项,州人民代表大会及其常务委员会的决议,根据内容及要求进行督办检查。重要紧急事项,领导要亲自处理。

六十二、州政府年度工作安排,州政府全体会议、常务会议、专题会议决定事项,州政府领导批办、交办事项,由州政府政务督查室负责督办检查并报告督办落实情况。

六十三、县市政府、州政府各部门对州政府决定的事项必须遵照执行,要有专人负责督办检查和报告贯彻落实情况。受理上级机关督办件后,要按照时限及要求认真办理,写出办结报告,建立并落实销号制度,做到件件有回音,事事有着落。


下载地址: 点击此处下载


法学近代化论考

何勤华

法学近代化,是法学研究中的一个重要课题。近几年,我们在法制近(现)代化方面已推出了诸多成果,但对法学近代化问题则尚未展开充分的论述。本文试对法学近代化的模式、法学近代化的内涵及其表现、法学近代化的若干规律等谈点看法,以求教于学界同仁。


法学近代化是自中世纪后期开始的波及整个世界的一场法学变革和进化运动。为了不使人们对本文的论题产生歧义,我们先就法学近代化中“近代”一词作些界定。《现代汉语词典》(商务印书馆1995年版)对“近代”一词的释义为:“1.过去距离现代较近的时代,在我国历史分期上多指十九世纪中叶到五四运动之间的时期。2.指资本主义时代。”由于第一种解释在时间的上下限上与国外有诸多分歧,⑴所以,本文取其第二种释义。⑵换言之,本文所说的“法学近代化”,主要是指法学的(自由)资本主义化,即法学作为一门学术,具有了自由资本主义时代的发展水平和特点。
那么,世界各国法学近代化的过程是怎样的呢?限于篇幅,我们仅就世界上几个主要国家的法学近代化状况作些分析。

在英国,由于其社会发展的特殊性,其经济、政治和法律的近代化(资本主义化)不是在短时间内、通过激烈的方式,而是在一个漫长的时间内,通过和缓的、改良的方式实现的,与此相适应,英国的法学近代化也是在中世纪封建法学的基础上,通过对传统法学成果的继承和改造慢慢实现的。

早在中世纪后期,英国就发展起了比较发达的法学形态。格兰威尔(R.Granville,1130-1190)的《中世纪英格兰的法和习惯》(1187年)、布雷克顿(D.Bracton,约1216-1268)的《关于英国的法和习惯》(1250年)等标志着英国封建法学的成熟与发达。随着英国资本主义的形成和发展,资产阶级革命的酝酿和爆发,16至18世纪的法学家用资产阶级的世界观对封建法律制度和原则作出新的解释,加上同一时期国会大量颁布确立资产阶级原则和内容的新法律,英国的法学开始走上近代化道路。

1628至1644年,科克(E.Coke,1552-1634)的《英国法总论》(全四卷)面世。在这部被西方学者誉为英国法百科全书的著作中,科克开始站在资产阶级的立场上,以16世纪的观念,对英国普通法的整体进行了分析和阐述。从而使英国普通法开始走上近代化的道路。⑶1689至1690年,洛克(J.Locke,1632-1704)的《市民政府论两篇》(中文译为《政府论》)发表。在这部划时代的著作中,洛克对保皇党人鼓吹的君权神授和王位世袭以及君主凌驾于法律之上的理论作了全面的批判,对议会制度、自然法、立法权以及权力的分立等作了系统的阐述,从而为英国近代资产阶级宪政体制的确立提供了理论基础,也为建立英国的法理学、宪法学创造了条件。18世纪中叶,英国王室法院首席大法官曼斯菲尔德(Lord
Mansfield,1705-1793)运用近代资产阶级的观念,在其所作出的一系列判决中,初步确立起了各项资产阶级的私法原则。而布莱克斯通(Sir
W.Blackstone,1723-1780)则在《英国法释义》(全四卷,1765-1769)这部不朽的作品中,进一步用资产阶级的观点对英国的普通法作了全方位的诠释和改造,从而初步完成了英国中世纪封建法学向近代资产阶级法学的过渡。以后,经过边沁、奥斯汀、梅因、戴雪(A.V.Dicey,1835-1922)、梅特兰(F.W.Maitland,1850-1906)等学者的努力,近代英国的法理学、宪法学、私法学和法律史学等也都先后形成,构成了一个较为完整的近代资产阶级法学体系。此外,1758年和1800年,英国分别在牛津大学和剑桥大学开设了用英语讲授的英国法课程(在此之前,只讲授罗马法)。这种大学法学院教育,连同在此之前已经进行了数百年的“法律学院”(Inns
of Court,也译为“律师公会”)教育,在英国培养起了一个职业的法学家阶层,使英国法学近代化具有了坚实的基础。
在欧洲大陆,法国和德国也在18至19世纪实现了法学的近代化。

就法国而言,早在君主专制时期,适应当时商品经济的发展和市民阶级的法权要求,就出现了博丹(J.Bodin,1530-1596)的国家主权理论和朴蒂埃(R.J.Pothier,1699-1772)的私法学理论。这些理论,虽然还带有不少封建制度的影响和痕迹,但却为近代法国资产阶级法学的成立提供了历史基础。1789年,法国大革命的胜利以及稍后拿破仑统治时期各大法典的制定颁布,为法国近代法学的确立开辟了道路。在革命前夕,孟德斯鸠、卢梭以及罗伯斯比尔等思想家的法律思想的影响下,形成了近代法国的法理学。19世纪中叶以后,艾斯曼(A.Esmein,1848-1913)、狄骥(L.Duguit,1859-1928)、马尔佩(R.C.Malberg,1861-1935)等人的理论,奠定了近代法国资产阶级宪法学的基础。莱菲利埃尔(E.Laferriere,1841-1901)、狄骥、贝泰勒米(H.Berthelemy,1857-1943)以及奥利弗(M.Hauriou,1856-1929)等学者的努力,在法国建立起了近代行政法学。而奥伯利(Aubry,1803-1883)、劳(Rau,1803-1877)、萨莱耶(R.Saleilles,1855-1912)和惹尼(F.Geny,1861-1956)等学者的成果,则确立起了法国近代系统发达的私法学体系。此外,早在16世纪,在法国就形成了一个职业的法律家集团。⑷1679年,法国国王路易十四(Louis
X
Ⅳ,1643-1715)下令在巴黎大学第一次开始以法语(代替以前的拉丁语)讲授法国法课程后,⑸法学教育迅速在法国各大学中普及。大革命胜利后,法国各大法典在大学中的讲授,进一步促进了近代职业法学家阶层的形成和壮大,并为法国法学的近代化创造了必需的条件。

就德国而言,资产阶级革命虽然发生得比较晚,且具有妥协的特点,近代民族国家的建立(即德国的统一)也迟至1871年才得以实现,但法学的近代化却在17世纪就已经开始。普芬道夫(S.Pufendorf,1632-1694)、沃尔夫(C.Wolff,1679-1754)等人的自然法理论,标志着近代法哲学思想开始在德国兴起。康德和黑格尔的法哲学理论,进一步为德国近代法理学和法治国家的确立提供了理论基础。历史法学派的代表人物胡果(G.Hugo,1764-1844)和萨维尼(F.C.Von
Savigny,1779-1861),追随者普赫塔(G.F.Puchta,1789-1846),以及耶林(R.Von
Jhering,1818-1892)、祁克(O.P.Von
Gierke,1841-1921)等学者的法哲学理论,进一步表明了近代德国法理学的博大精深。胡果的《实定法哲学之自然法》(1798年)和《潘德克顿》(1805年),萨维尼的《现代罗马法的体系》(全8卷,1840-1849),以及温德海得(R.Windscheid,1817-1892)的《潘德克顿教科书》(全三卷,1862-1870),确立了近代德国民法学的基本体系。而盖尔伯(C.F.W.Von
Gerber,1823-1891)的《德国国法体系纲要》(1865年)、拉邦德(P.Laband,1831-1918)的《德意志帝国宪法论》(全三卷,1876-1882),以及奥托·迈尔(Otto
Mayer,1848-1924)的《德国行政法》(全二卷,1895-1896),则分别确立了近代德国的宪法学和行政法学。而17至19世纪海德堡大学和柏林大学等法学院的教育,以及1813至1814年海德堡大学民法教授蒂鲍特(J.Thibaut,1772-1840)和萨维尼之间进行的关于编纂法典的争论,对近代德国法学的发展起了推波助澜的作用。
与英、法、德等国这种自发的模式不同,近代美国、日本和中国等国家的法学近代化,则走上了一条移植、改造并日益本土化的道路。

美国是一个移民国家,由于与英国的同种同缘,以及社会性质的大体接近,英国法律和法学的移植是不可避免的。比如,奠定美国近代法学基础的肯特(J.Kent,1763-1847)和斯托里(J.Story,1779-1845)的评注美国法的作品,⑹都是模仿英国法学家布莱克斯通的作品而成。从近代美国法学的内容来看,法哲学、行政法学、私法学和诉讼法学等,都受到了英国法学的巨大影响。同时,美国最早的一批职业法学家,或是在英国接受的法律教育,或是在美国自学布莱克斯通的著作而成长起来的。所以,美国法学的近代化,是在英国法学(从形式到内容)的基础上建立起来的。当然,美国近代法学对英国法学的移植并不是无条件的,而是在吸收那些对美国有用的知识的基础上作了不少创新,如美国的宪法学(成文的宪法典、联邦制、三权分立、民主共和国的总统制以及违宪审查制),几乎都是美国经验的总结和阐发。此外,美国法学院的教育体制和内容、判例教学法等,也都是美国人自己的创造。

日本在明治维新以前,在法学研究领域还是封建法学的一统天下。当时法学的主要形态是对幕府颁布的法律的解释以及中国传入的法典的注释,前者有《御成败式目荣意注》、《芦雪本御成败式目抄》等,后者有《明律国字解》、《大明律例译义》、《大明律例谚解》等。明治维新以后,日本开始大规模地移植西方的法律,从1880年至1899年,先后制定了《明治宪法》(1889年)、《治罪法》(1880年)、《裁判所构成法》(1890年)、《刑事诉讼法》(1890年)、《日本民法》(1898年)和《日本商法》(1899年)等。与此同时,也出现了对这些法典的注释学,如伊藤博文的《宪法义解》(1889年)、穗积八束的《宪法大意》和《行政法大意》(1896年)、上杉慎吉的《行政法原论》(1904年),村田保、织田纯一等人的《治罪法注释》(1880年),矶部四郎的《刑事诉讼法讲义》(全2卷,1890年)、金子源治的《刑事诉讼法注释》(全2卷,1891年),牧野英一的《刑法通义》(1907年)、大场茂马的《刑法总论》和《刑法分论》(1909年),梅谦次郎的《民法要义》(全5卷,1896-1900年)。并出现了一批与法典注释学相区别的法哲学、法史学以及国际法学作品。此外,自1877年日本创办帝国大学(东京大学的前身)以后,日本资产阶级型的法律教育也开始起步。从而为日本法学的近代化培养了必需的专业人才。⑺
与日本的情况相似,中国的法学近代化也开始于向西方(包括日本)的学习、移植。如1864年,北京同文馆出版了由美国传教士丁韪良(William
Martin)翻译的《万国公法》⑻,该书是中国近代第一本法学译著。1903年,中国近代著名法学家沈家本受命主持修订法律的工作。在此后的近十年中,沈家本会同中西,致力改革,陆续引进了西方的宪政、民商、刑事、诉讼等各个领域的立法,并通过开办法律学堂、聘请外国法学教授、组织翻译外国法学著作,推出了中国最早的一批近代型的法理学及部门法学作品,如《法学通论》(织田万著、刘崇佑译,1907年)、《宪法讲义》(美浓部达吉著、王运嘉等译,1907年)、《商法》(志田钾太郎著、陈汉第译,1907年)、《刑法总论》(牧野英一著、卢汝冀译,1906年)、《刑法各论》(袁秋廉编译,1907年)、《行政法》(上海作新社编,1903年)、《国际私法》(夏同和著,1905年)等。但是,由于当时的国情与日本的不同,如中国的商品经济不如日本发达、中国在政治上仍是清朝封建统治阶级掌握实权,而日本已是革新派当权,中国深受儒学正统思想束缚,且在对外学习方面不如日本那样积极,以及日本明治维新的成功,使其上升为当时东方的强国,而中国因鸦片战争、甲午海战等的惨败以及戊戌变法的失败,已沦为半殖民地、半封建的社会,加上中国在近代立法主体、立法目的、立法内容等各个方面与日本的差异,使中国走上了一条极为艰难的道路,法学近代化的任务在近代没有能够完成,而是拖至现代才在形式上初步实现了法学的近代化。⑼

从以上回顾,我们可以看到,法学近代化实际上是两种模式:原生型和派生型,⑽前者有英、法、德等国,后者有美、日、中等国。而在后者之中,又可以分为三种情况。一种是美国,它虽是殖民地,但它的主体居民是宗主国的后裔,是同缘民族的殖民统治,它的近代化并无多大障碍。一种是日本,它虽受到西方兵舰、大炮的威胁、不得不与西方列强签订了一系列不平等的条约,但它却是一个以主权国家的身份,积极主动地学习西方,励精图治,改革内部的经济、政治和文化,并在短时间内迅速地实现了法学的近代化。第三种是中国。它的情况既与美国不同,也与日本相区别,所以法学近代化的道路更加特殊。⑾

从上述法学近代化的模式中,我们可以抽象、概括出法学近代化的内涵及其一些基本标志。第一,必须形成近代资产阶级的法学世界观。这一世界观,在各个法学家或法学流派的作品中的表述虽然不尽相同,但在如下一些方面,则是一致的:1.法律的渊源或是人类的理性(自然法),或是全体人民的共同意志(制定法),它是社会正义的体现;2.人的天赋的自然权利不可剥夺;3.国家或政府是人们之间通过协商、订立契约的产物。因此,国家或政府如果不能保护人民,人民就有权推翻它;4.必须用法律来治理国家,哪里没有法治,“哪里就肯定不再有政府存在⑿”;5.立法权是最高的权力,具有神圣性,但它不能侵犯公民的生命和财产;6.法律的主要目的是保护私有财产;7.法律制定后必须坚决执行;8.法律面前人人平等;9.法律与自由相联系,没有法律,也就没有自由;10.一切拥有权力的人都容易滥用权力,因此,必须用权力或法律来制约权力。这些对法的基本观念,逐步深入近代社会之中,成为一种法学的世界观(法学观),它决定了法学近代化的基础和方向。正是在这种法学世界观的指导下,资产阶级提出了宪法上的权力分立,国民主权,代议制,公民权利保护;行政法上的依法行政,对国民的救济和补偿;民法上的民事权利人人平等,私有财产神圣不可侵犯,契约自由;刑法上的罪刑法定主义,法不溯及既往,罪刑相适应,刑罚的人道主义;诉讼法上的无罪推定,抗辩主义,当事人主义;国际法上的国家主权,海洋自由,以谈判方式解决国际争端,自卫战争是正义的,战争中的人道主义等一系列资产阶级法制原则,从而使法学的发展发生了划时代的巨变。

第二,产生了系统发达的法律注释法。法学作为一种学术形态,其重要的构成要素是法律注释学,这是区别于哲学、文学、美学、经济学等其他人文科学的重要特点。法律注释学虽然早在古代即已产生,如古代罗马的私法注释学、古代中国的刑法注释学等,即使在没有法典的中世纪英国,也产生了法律注释学即判例法注释学。但近代法律注释学不仅在规模和门类上远远超过古代和中世纪社会,而且其性质也发生了根本的变化,即古代中世纪的法律注释学阐述的是奴隶主阶级(罗马)、封建主阶级(中、英、日等)的世界观、法权要求和法律的基本原则,而近代资产阶级法学世界观阐述的则是资本主义的法权要求和法律原则。而且在古代和中世纪,法律注释学或者依附于神学(西方),或者依附于经学(中国),而近代法律注释学则从神学或经学的体系中解放了出来,并具有了规范化、技术化和科学化的特征。这一点,是近代资产阶级法律注释学与古代、中世纪法律注释学的最大区别,也是法学近代化的一个重要标志。

第三,出现了使法学成为一门发达的科学形态所必需的基础法学,其中最为重要的是法哲学、法社会学、法律史学和比较法学。法学是研究法律这一社会现象的学问,当其仅仅局限于探讨什么是法等关于法律自身问题以及注释法律(判例)条文的程度时,它还处在前科学状态,只有当它对法的历史发展过程及其规律、法律与哲学、道德,法律与社会以及各国各民族法律之间的异同等一系列理论问题展开全方位研究时,法学才开始成为一门具有近代特色的真正意义上的科学。当然,法学与其他科学一样,其发展永无止境。现代以来,随着人们对法律与心理、法律与文化、法律与经济等问题研究的深化,又形成了法律心理学、法律文化学、法经济学等新兴的理论学科,从而进一步丰富、充实、完善了法学的内涵。

第四,形成了门类齐全、系统发达的各个部门法学。部门法学的概念,严格说来,是近代以后的事情。因为,在古代和中世纪,比如在罗马和中国,事实上还未达到按照各部门分门别类研究的水平。当时,在罗马,除了私法学,还没有形成宪法学、刑法学、行政法学等学科,私法学在人们的眼中就是法学。在中国,情况刚好相反,只有刑法学是比较发达的,在人们的观念中,法学指的就是刑法(注释)学。对法的研究的分工日益细密,门类逐步齐全,是与资本主义商品经济占据主导地位,近代国家机器的成熟发达相联系的。此时,不仅民法学和刑法学更为系统、发达,而且也进一步产生出了宪法学、行政法学、诉讼法学、国际法学等部门法学学科。各个部门法学之间也具有了相对独立性。部门法学的产生和发达,则是法学近代化的一个必然趋势。

  二审发回重审是指人民法院在二审程序中撤销原审裁判,而将案件发回原审人民法院重新审理的制度。民事二审发回重审制度在诉讼程序中占据重要地位,它不仅是贯彻两审终审原则的具体体现,也是“有错必纠”原则的体现,更是二审人民法院对一审人民法院进行审级监督的一种方式,其在诉讼程序中发挥了一定的积极作用。但民事二审发回重审因其在制度设计和运作中存在着诸多瑕疵而倍受争议。随着民事审判方式改革的推进,我国的二审发回重审制度改革的重要性也凸显出来了。为此,本文对二审发回重审制度的相问题进行研究,提出建立我国民事二审发回重审制度的一些对策,以期纠正二审发回重审在实践中存在的错误。

  一、民事二审发回重审制度的概念

  民事二审发回重审是指当事人不服一审法院的判决、裁定而上诉,二审法院经审理后认为一审法院的判决、裁定认定事实错误或事实不清、证据不足或违反法定程序,而将案件发回该一审人民法院,由其另行组成合议庭进行审理的一种制度。

  二、民事二审发回重审制度的功能定位与价值取向

  民诉法设置二审发回重审制度,有利于查清案件事实,方便当事人诉讼,维护诉讼主体的合法权益,已经成了诸多大陆法系国家民事诉讼法中的一项重要制度。在我国,人民法院审判案件实行两审终审度,第一审诉讼活动结束以后,因法定事由而开始的第二诉讼程序具有特定的审判监督功能。发回重审制度就是这种审判监督功能的具体体现其功能在于纠正错误、监督程序和救济权利。纠正错误是发回重审的初始功能,通过纠错确保实体处理结果的公正和程序进行过程的公正,即正义不仅应当得到实现,而且应当以人们看得见的方式实现。

  二审发回重审是为了追求民事诉讼法最基本的价值目标,即:公正与效率。二审发回重审在价值取向上,公正与效率的天平明显向前者倾斜。换言之,当因某种瑕疵而使神圣的公正受到玷污或者有这种危险之虞时,效率应当让位于公正,公正价值的实现处于主导地位。但是,这并不意味着对效率的牺牲是没有限度的,迟来的正义是非正义。随着诉讼爆炸的日益加剧,如果对发回重审的口子放得过宽,那么过多的发回重审不仅使低审级法院更加不堪重负,而且由于发回重审在某种程度上对原审法院的否定,使得司法权威也难免受到不利影响。除此,因发回重审导致诉讼的过度拖延,往往使当事人更加深陷诉讼的囹圄之中,权利义务长期处于不确定状态,对司法的信心逐渐消减。①因此,现代法治国家虽然都在民事司法中规定了发回重审的裁判方式,但也都不约而同地对其进行了相应的限制,公正与效率的协调贯穿于发回重审的产生、设置和运作之中,目的在于追求公正与效率的平衡。

  三、民事二审发回重审制度的现状及存在的问题

  1、发回重审的标准模糊,法官自由裁量权过大,发回重审呈现随意性与扩大化的倾向。

  (1)原判决认定事实错误,或者原判决认定事实不清,证据不足。

  因事实不清,证据不足而将案件发回重审与民事诉讼的举证原则相矛盾。长期以来,我国的审判活动一直强调“以事实为根据”这一基本的司法原则,要求审判活动尽可能地发现、挖掘案件的客观事实真相,谋求实体上的绝对公正。实际上,这个标准有悖于强化当事人的举证责任的司法要求。②而且二审法院以“事实不清、证据不足”这个标准发回重审,因该项规定较为原则、笼统,在审判实践中较难把握,对案件是否发回重审完全由二审法官自由裁量,很容易造成适用上的混乱。事实上,不少第二审法院动辄以“原判决认定事实错误,或者原判决认定事实不清,证据不足”为由将案件发回一审法院重审,甚至反复以此为由将案件发回重审。很多二审法院对于既可直接改判也可发回重审的案件,在这种情况下发回重审带有很大的主观随意性,发回重审后问题也很难得以解决,诉讼效率和诉讼效果都受到影响。③

  (2)原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决。

  《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第181条规定:“第二审人民法院发现第一审人民法院有下列违反法定程序的情形之一,可能影响案件正确判决的,应依照民事诉讼法第153条第1款第(4)项的规定,裁定撤销原判,发回原审人民法院重审:(1)审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的;(2)未经开庭审理而作出判决的;(3)适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的;(4)其他严重违反法定程序的。”

  从以上条文可以看出,“其他严重违反法定程序的情形”是一个概括性的兜底条款。实践中,由于法律规定标准模糊,二审法官往往凭借个人的理解和推断即可套用以上条款裁定发回重审,在适用时有十足的弹性。而且第二审法院以原判决违反法定程序为由而发回重审的,没有发回次数上的限制。

  2、发回重审的法律文书内容过于简单,不利于司法公正。

  公开的发回重审裁定书记载简略,裁定书中发回重审的理由多用“事实不清,证据不足”、“程序违法”、“适用法律不当”等空泛的套话,对发回重审的真正理由不作详细说明,使当事人无法了解二审法院的处理根据,极易给外界留下法院暗箱操作的口实,④客观上也不利于法官审慎采取发回重审措施。而在法院内部使用的发回重审函中,往往阐明了要收集哪些证据、查清哪些事实,还包括怎样适用法律,甚至是如何裁判等等,对当事人而言有违程序公正。而且,过分具体、细致的发回重审函 会超出审判指导的合理范围,在一定程度上影响一审法院的独立审判。

  3、发回重审制度诉讼周期过度延长,加重了当事人的负担,未体现诉讼效率。

  一个适用普通程序审理的民事案件经过一审,二审,发回重审,所需的时间一般是15个月(一审6个月+二审3个月+发回重审6个月),有特殊情况的,经本院院长批准和上级法院批准还可以延长达到21个月,甚至更长。如此漫长的诉讼之路,不仅花费当事人大量的人力、物力、财力、精力,不利于对当事人合法权益的保护,也会浪费过多的司法资源,牺牲诉讼效率。⑤因诉讼周期过长会带来两方面的影响:一是造成当事人私人成本的增加,二是造成法律秩序的不稳定。

  4、发回重审制度忽视了当事人的程序选择权。

  当事人是程序的主体,民事诉讼程序的设计与运作应当尊重当事人的程序主体地位。第二审法院在对上诉案件的审理过程中,发现原判决认定事实错误,或者原判决认定事实不清,证据不足的,在裁定撤销原判决,发回重审还是决定由本院依法改判时,应当听取当事人的意见,如果当事人放弃审级利益,要求第二审法院改判的话,就没有必要发回重审了。⑥现行的发回重审制度中,上诉案件是否发回重审,由第二审法院决定,根本不听取当事人的意见,当事人没有发表意见的机会,当事人不享有程序选择权。

  四、完善我国民事二审发回重审制度

  1、重新确立发回重审的标准,可以将发回重审的案件分为法定的发回重审和裁量的发回重审,并以列举的方式列明法定的发回重审的案件。

  如前所述,我国民事二审发回重审标准模糊,法官自由裁量权大,呈现随意性和扩大化的倾向,有必要以列举的方式列明哪些案件发回重审,即法定的发回重审,可以借鉴德国民事二审法定发回重审的案件,结合我国的民诉法,法定的发回重审的情形应当包括:二审法院撤销一审法院驳回起诉判决;对代理人为诉讼行为欠缺必要授权的;主要证据未经质证直接作为认定案件事实的依据的;一审判决未审理、判决的诉讼请求部分;一审判决不准离婚,二审法院认为应当判离且调解不成;必须参加诉讼的当事人未参加诉讼。⑦至于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条第(二)项关于“二审程序中的新的证据包括:一审庭审结束后新发现的证据;当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许,二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”规定的“新证据”,尽管可能使二审法院认为“案件事实不清”,但我们认为“新证据”不能成为发回重审的理由。因为新的证据的出现均非当事人主观意志所能及的范围,无论对于原告、被告还是第三人来说,都是无可奈何的。既然一审这个新证据没有出现,只能说明新证据对其有利的一方当事人举证能力缺失或者他所述理由不能足以使法官信服应行调查之举,那么对于一个具有“期间”限制的案件来说,我们不能等待他具备完备的举证能力或者“撞大运”使法官信服了,再将案件发回去重新审一次,因为这对另一方当事人来说是极为不公的。

  2、改革发回重审裁定书的制作,逐步取消“内部函”。

  二审法院作出的发回重审裁定仅是对发回重审理由作很简略的阐述,即“程序违法”、“事实不清”或者“适用法律错误”等概括性的语言。笔者认为要在发回重审裁定中明确指出撤销原判发回重审的法律依据和理由,并具体指出原判决的错误之处,对于原判事实不清、证据不足,或者违反法律规定的诉讼程序的情形要予以列明,以加强对案件重审的指导。司法实践中大多是把发回重审的理由和具体要求在发回重审内部函中写明,但这对于重审法院和当事人均没有约束力,从而导致二审法院通过发回重审制度对一审的审级监督和审判指导的功能未能充分发挥。因此,除特殊情况外,二审法院应在发回重审裁定中具体说明发回重审的理由和要求,而不应向原审法院另行附函说明。上级法院这种上级对下级法院的“内部函”属于内部“秘密”,秘而不宣,是对外不公开的,案件当事人无法知悉。而且这种“内部函”的作法,没有法律依据,因此,对一审法官没有约束力。这种作法违背公开、公平、公正的理念和价值取向,也不符合民事审判方式改革的目标要求。而且,对发回重审理由的神秘化往往会给当事人造成很大的想象空间,由于当事人不了解二审法院发回重审的具体理由,容易造成重审案件的再次上诉。为此,应当将二审发回重审的事实和理由在规定书中写明,这样既有利于二审法院指导一审法院裁判,又有利于统一执法尺度,防止二审结果因人而异,也使发回重审事由处于公开监督状态,避免司法以外的因素对二审的不当影响。

  3、加强对发回重审案件审理周期的管理。